該頁無縮略圖
052精彩案例知行合一 恒定致遠者自律組織根據(jù)行業(yè)特點、競爭需求所制定的從業(yè)規(guī)范或者自律公約。”故，違反 robots 協(xié)議行為可能被認定為不正當競爭行為，將受到我國《反不正當競爭法》的規(guī)制。需要說明的是，并非所有違反 robots 協(xié)議的行為均可被認定為是不正當競爭行為，如聯(lián)合抵制、區(qū)別對待等壟斷行為等。 三、爬取數(shù)據(jù)行為的不正當性司法判定規(guī)則《反不正當競爭法》第十二條規(guī)定，經(jīng)營者利用網(wǎng)絡從事生產(chǎn)經(jīng)營活動，應當遵守本法的各項規(guī)定。經(jīng)營者不得利用技術手段，通過影響用戶選擇或者其他方式，實施妨礙、破壞其他經(jīng)營者合法提供的網(wǎng)絡產(chǎn)品或服務正常運行的行為。數(shù)據(jù)抓取行為并不天然具有違法性，對其合法與否的價值評價通常來源于該行為所觸及權益的保護或損害。被抓取數(shù)據(jù)的公開性、原始性、授權情況、來源合法性等是在進行行為正當性評價時常產(chǎn)生爭議的因素。1. 利用技術手段破壞或繞開訪問權限爬取非公開數(shù)據(jù)具有不正當性。從平衡經(jīng)營者利益與公共利益的角度出發(fā)，互聯(lián)網(wǎng)數(shù)據(jù)分為“公開數(shù)據(jù)”和“非公開數(shù)據(jù)”。未設定訪問權限的數(shù)據(jù)，一般屬于向公眾公開的數(shù)據(jù)；通過登錄規(guī)則或其他措施設置了訪問權限的數(shù)據(jù)，則應屬于非公開數(shù)據(jù)。當獲取“非公開數(shù)據(jù)”時，只能利用技術手段破壞或者繞開訪問權限，而此種行為顯然具有不正當性。而判斷抓取“公開數(shù)據(jù)”的行為是否具有正當性，關鍵是要看其抓取數(shù)據(jù)的手段是否合法正當。是否為公開數(shù)據(jù)在一定程度上直接決定了抓取行為的正當與否。非公開信息數(shù)據(jù)通常涉及個人隱私、商業(yè)機密、國家安全機密等，其“非公開”的本質(zhì)意味著數(shù)據(jù)持有者對該數(shù)據(jù)的“不開放”態(tài)度，非經(jīng)數(shù)據(jù)持有者同意或授權的抓取行為具有當然的不正當性。7 例如，在本案中，法院認為在對被訴行為性質(zhì)進行判斷之前，有必要對微博平臺數(shù)據(jù)的類型進行一定區(qū)分和界定。雖雙方均使用“前端數(shù)據(jù)”和“后端數(shù)據(jù)”之概念區(qū)分微博平臺數(shù)據(jù)，但基于雙方對該兩類數(shù)據(jù)的理解和定義存在較大差異，且從技術角度看，使用前述概念區(qū)分微博平臺數(shù)據(jù)或可能存在范圍重疊之情形，或可能出現(xiàn)分類不嚴謹之問題。本院認為，從規(guī)范層面看，將微博平臺數(shù)據(jù)做公開和非公開數(shù)據(jù)之區(qū)分更能體現(xiàn)法律意義。對于某技術公司未設定訪問權限的數(shù)據(jù)，應屬某技術公司已經(jīng)在微博平臺中向公眾公開的數(shù)據(jù)；對于某技術公司通過登錄規(guī)則或其他措施設置了訪問權限的數(shù)據(jù)，則應屬微博平臺中的非公開數(shù)據(jù)。某軟件公司擅自抓取的行為是否構成不正當競爭，關鍵在于判斷其所抓取的數(shù)據(jù)是微博平臺公開數(shù)據(jù)或非公開數(shù)據(jù)。法院認定某軟件公司在未經(jīng)允許的情況下抓取的微博平臺數(shù)據(jù)包括某技術公司已設置了訪問權限的非公開數(shù)據(jù)，
053ZHIHENG LAWFIRM顯然只能利用技術手段破壞或繞開某技術公司所設定的訪問權限，而此種行為顯然具有不當性。82. 爬取公開數(shù)據(jù)并非一定具有正當性。對于公開數(shù)據(jù)，某技術公司并不會阻止用戶瀏覽、接收甚至采取合法正當?shù)耐緩竭M行二次利用。網(wǎng)絡爬蟲等技術手段雖系自動抓取網(wǎng)絡數(shù)據(jù)的程序或腳本，但如其遵守通用的技術規(guī)則，亦無需訪問權限即可訪問公開數(shù)據(jù)。因此，無論是通過用戶瀏覽或網(wǎng)絡爬蟲獲取前述微博平臺的公開數(shù)據(jù)其行為本質(zhì)均相同，某技術公司在無合理理由的情形下，不應對通過用戶瀏覽和網(wǎng)絡爬蟲等自動化程序獲取數(shù)據(jù)的行為進行區(qū)別性對待。但本文認為，不能一刀切認為公開數(shù)據(jù)可被任意獲取。例如，在新浪訴超級星飯團一案中【(2017) 京 0108 民初24512 號】，北京市海淀區(qū)人民法院認為，如果他人抓取網(wǎng)絡平臺中的公開數(shù)據(jù)之行為手段并非正當，則其抓取行為本身及后續(xù)使用行為亦難謂正當；如果他人抓取網(wǎng)絡平臺中的公開數(shù)據(jù)之行為手段系正當，則需要結(jié)合涉案數(shù)據(jù)數(shù)量是否足夠多、規(guī)模是否足夠大進而具有數(shù)據(jù)價值，以及被控侵權人后續(xù)使用行為是否造成對被抓取數(shù)據(jù)的平臺的實質(zhì)性替代等其他因素，對抓取公開數(shù)據(jù)的行為正當性做進一步判斷。3. 破解加密算法的爬取行為具有不正當性。在“酷米客”和“車來了”不正當競爭糾紛一案【(2017) 粵 03 民初 822 號】中，被告承認通過破解加密算法抓取原告涉案數(shù)據(jù)，深圳市中級人民法院認為，獲取數(shù)據(jù)的方式須以不違背該軟件著作權人意志的合法方式獲取，即應當通過下載“酷米客”手機 APP 或者登錄谷米公司網(wǎng)站等方式來查詢，而非未經(jīng)許可，利用網(wǎng)絡爬蟲技術進入谷米公司的服務器后臺的方式非法獲取，故被告以原告谷米公司的數(shù)據(jù)可自由訪問來證明其獲取方式合法性的主張不能成立。9 可見，行為人通過破解加密算法的數(shù)據(jù)爬取行為具有不正當性。4. 未經(jīng)授權的爬取行為具有不正當性。一方面，“授權”包括簽訂數(shù)據(jù)獲取協(xié)議等明示授權，還包括默示授權。例如，數(shù)據(jù)抓取者在寫有 Robots 協(xié)議的網(wǎng)站爬取數(shù)據(jù)的過程中沒有收到禁止訪問提示，則視為獲得了抓取授權。另一方面，“授權”不僅包括數(shù)據(jù)平臺授權，還包括用戶授權，尤其是在爬取涉及用戶個人信息的數(shù)據(jù)時，是否獲得用戶授權是抓取行為正當性評價的重要依據(jù)之一 10。在新浪訴脈脈案中，脈脈在沒有獲得微博平臺授權、也未經(jīng)脈脈未注冊用戶許可的情況下抓取新浪微博用戶的職業(yè)信息、教育信息。法院最終判定抓取非脈脈用戶信息的行為具有不正當性，同時確立了針對公開用戶數(shù)據(jù)的抓取需依照“用戶授權 + 平臺授權 + 用戶授權”的三重授權原則。三重授權原
054精彩案例知行合一 恒定致遠則實質(zhì)是對現(xiàn)行法的基本原則“非經(jīng)同意不得使用”的解讀，即如《網(wǎng)絡安全法》第四十一條所規(guī)定的：網(wǎng)絡運營者收集、使用個人信息，應當遵循合法、正當、必要的原則，公開收集、使用規(guī)則，明示收集、使用信息的目的、方式和范圍，并經(jīng)被收集者同意。網(wǎng)絡運營者不得收集與其提供的服務無關的個人信息，不得違反法律、行政法規(guī)的規(guī)定和雙方的約定收集、使用個人信息 , 并應當依照法律、行政法規(guī)的規(guī)定和與用戶的約定，處理其保存的個人信息。王瓊花律師專業(yè)領域：知識產(chǎn)權合規(guī)、知識產(chǎn)權刑民交叉保護與辯護新興前沿科技綜合法律服務民商事訴訟、仲裁，企業(yè)法律顧問著作代表：《隆安律師解讀民法典》合同編《網(wǎng)絡法學教程》《中國企業(yè)并購的反壟斷律師實務》知恒律師事務所 合伙人律師深圳市律協(xié)著作權法律專業(yè)委員會 秘書長知恒知識產(chǎn)權中心秘書長、著作權委副主任1 張莉：《數(shù)據(jù)治理與數(shù)據(jù)安全》，人民郵電出版社，2019 年版，第 4.4 章。2 李慧敏，孫佳亮：論爬蟲抓取數(shù)據(jù)行為的法律邊界，《電子知識產(chǎn)權》，2018 年第 12 期。3 張莉：《數(shù)據(jù)治理與數(shù)據(jù)安全》，人民郵電出版社，2019 版，第 4.4 章。4 中國互聯(lián)網(wǎng)協(xié)會發(fā)布，效力級別為行業(yè)規(guī)定。5 網(wǎng)絡機器人也叫網(wǎng)絡游客、爬蟲程序、蜘蛛程序，是自動爬行網(wǎng)絡的程序。6 劉繼峰、王俊林：《競爭法：規(guī)則與案例》第一輯，法律出版社，2016 版，第一章。 7 劉繼峰，張 雅：《反不正當競爭法視角下數(shù)據(jù)抓取行為違法性的認定》《西北工業(yè)大學學報 ( 社會科學版 )》，2021 年第 4 期。8 （2019）京 73 民終 3789 號民事判決書。9 （2017）粵 03 民初 822 號民事判決書。10 劉繼峰，張 雅：《反不正當競爭法視角下數(shù)據(jù)抓取行為違法性的認定》《西北工業(yè)大學學報 ( 社會科學版 )》，2021 年第 4 期。
055ZHIHENG LAWFIRM罪與罰——逃亡 14 年終自首上2008 年 4 月的一天晚上，深圳龍華某街道某出租屋里發(fā)生了一起殺人案件：被害人李某某路遇“賣淫”女性施某，雙方談好條件跟至施某出租屋。當倆人準備發(fā)生關系時，李某某發(fā)現(xiàn)有人入室盜竊其錢包，李某某當即阻止，雙方發(fā)生爭執(zhí)。施某趁機逃跑，李某某出屋追趕竊賊。在追趕中被竊賊的同伙曾某某持刀刺中腹部，后搶救無效在醫(yī)院死亡。當我乍看到這個起訴書時，深感憤怒。曾某某與同伙（同伙均已判刑）其實是通過色誘的方式請君入甕，之后以性交易之名趁亂竊取他人財物，當事人因為涉及隱私及非法性交易（嫖娼）往往會不敢報警，而使其竊賊行為得逞。此手段之卑劣下賤，令人發(fā)指。當時心想，這樣的一樁案件，真應該重判。其一，作案的手段陰邪可惡，無道無德，實是可恥；二是作案的結(jié)果導致了被害人李某某的死亡，一條好端端的生命被葬送惡人之手；三是曾某某同伙的竊賊舉止被李某某發(fā)現(xiàn)，其竟然不僅不收手，還出手行兇。對如此卑劣、殘酷的違法犯罪行為自當嚴懲不貸。如此卑劣可恥的一個當事人，真想法庭從嚴重判他。多年沒做法律援助案件了，沒想到一接手就是如此令人氣憤的一個角色。但作為法律援助的職責，出差回來之后，還是第一時間去會見了他。在寶安看守所會見室。等待不久，便來了一個其貌不揚的男性。經(jīng)核實身份，確認是他。交待完相關法律援助事項及宣告完權利義務等法律知識之后，便開始詢問案件始末。刑事辯護的職責，就是為當事人作有罪無罪、從輕減輕辯護，因此對案情的掌握、事實證據(jù)的分析與把握是我們的基本責任與義務。從會見情況看，曾某某對曾經(jīng)所犯事實，除個別細節(jié)有些歧義之外，對主甘定中律師刑事中心
056精彩案例知行合一 恒定致遠要的犯罪事實均予以了確認?？磥硎畮啄甑奶油錾模粌H讓他深刻的感受到了法律的威嚴，也體會到正視自己所犯罪行并自行承擔法律后果的基本人倫道義。曾某某是自動投案的。2008 年那個夜晚案發(fā)之后，后來聽說當事人死亡，囿于對可能承受的嚴重法律后果的恐懼，離開深圳，經(jīng)惠東坐大巴去了無錫。之后一直匿名在無錫打工謀生，過起了逃亡生活。問他何以最終選擇了自動投案，他說逃亡生涯老是提心吊膽。投案前感覺公安要抓他了，遂在無錫主動撥打了公安電話，自愿接受法律的審判。他說他也算了算，現(xiàn)在投案，爭取十幾年好好改造出來，差不多六十歲，還可以度過自己的余年。早知今日何必當初。他自己的一念之差，不僅葬送他人一命，亦將自己的一生葬送了，真是可悲、可恨，對于當下生命的惻隱之心又令我生出了一些可憐之情。人死不能復生。只有默默的為逝者李某某默哀。冤冤相報何時了。而在生者，哪怕是曾經(jīng)卑劣兇狠的兇手，還是希望他們真的可以放下屠刀，立地成佛?；谛淌罗q護的法律角色，對于已有悔意并愿意承擔他自己的法律責任的曾某某，哪怕曾經(jīng)是那么的令人可憎，那么的無恥下作，基于他十余年來每每翻來覆去的驚恐不安，基于其這十余年來靈魂所遭受的無時不在的錘擊與申斥，無論社會、還是人性，或仍該給他一條生路。《論語》云：上天有好生之德，大地有載物之厚。主導了中國傳統(tǒng)文化數(shù)千年的“仁愛”、“仁義”，含有對人的生命的疼愛與憐惜之意，這也是儒家思想對人性的一種解讀?；蛟S這正是儒家思想時至今日尚有價值的一個部分。盧梭在《懺悔錄》中以沉重的心情懺悔自己在一次偷竊后把罪過轉(zhuǎn)嫁到女仆瑪麗永的頭上，造成了她的不幸；懺悔自己在關鍵時刻卑劣地拋棄了最需要他的朋友勒·麥特爾；懺悔自己為了混一口飯吃而背叛了自己的新教信仰，改奉了天主教……盧梭正是通過對自我人性中“惡”的思想觀念的解剖，對社會上善的、美的書寫，令后人看到了他的真實與勇氣。社會的凈化，人類的文明與進步，需要有更多靈魂的懺悔與救贖。從個人犯罪的認罪贖罪，到社會的知錯就改，
057ZHIHENG LAWFIRM再到國家層面的撥亂反正、自我糾錯，這是由惡轉(zhuǎn)為善的精神自救。外面有風呼嘯之聲，今天似乎是春節(jié)后的又一次降溫。雖然白天還是陽光和熙，晚上又降到了十三度。佛陀說：“現(xiàn)在的你，是過去的你所造；未來的你，是現(xiàn)在的你所造”。蓮花生大師（藏傳佛教奠基人）進一步說，“如果你想知道你的過去世，看一看你現(xiàn)在的情況；如果你想知道你的未來世，看看你目前的行為”。（《西藏生死書》第 114 頁）但愿曾某某能以自己的痛改前非，愿意承擔的態(tài)度，求得來生內(nèi)心的安寧；也祈禱遇害逝去的李某某，來生平安吉祥。下2023 年 2 月 26 日，筆者在公眾號“視點盲點焦點亮點”寫了一篇《逃亡14 年終自首》，披露了 14 年前發(fā)生在深圳龍華的某起兇殺案件：2008 年 4 月的一天晚上，被害人李某某路遇“賣淫”女性施某，雙方談好條件跟至施某出租屋。當倆人準備發(fā)生關系時，李某某發(fā)現(xiàn)有人入室盜竊其錢包，李某某當即阻止，雙方發(fā)生爭執(zhí)。施某趁機逃跑，李某某出屋追趕。在追趕中被竊賊的同伙曾某某持刀刺中腹部，后經(jīng)搶救無效在醫(yī)院死亡。筆者自認為從小就有正義感，對人世間的不公不平，常常忍不住要口誅筆伐。雖手無縛雞之力，但對野蠻與丑陋、兇狠與殘暴，歷來深惡痛絕。（這可能也是后來終于從事法律工作的內(nèi)在動因）。及至進入法律行業(yè)之后，初心未改，對于那些嚴厲危害社會治安的犯罪分子，比如搶劫殺人者、暴力行兇者、縱火報復者、動輒行兇斗毆危害社會秩序者、買毒賣毒、欺壓善良危害百姓生活、拐賣婦女兒童者等等，曾經(jīng)作為一名審判人員，依法予以嚴厲打擊。后來隨著身份的轉(zhuǎn)換，由法庭審判者轉(zhuǎn)變?yōu)橐幻麍?zhí)業(yè)律師，并主要從事刑事辯護。身份的轉(zhuǎn)換也帶來思維方式與看待問題角度的變化。朋友圈、輿論場有一個“屁股決定論”，說的是“屁股”決定立場，人的思想觀念、思維立場容易受到自己所處位置、身份，在社會上扮演的角色的影響。坐在廟堂之上，容易居高臨下，以統(tǒng)治者的角度發(fā)聲；而作為一介草民，可能更多的是考慮平民百姓的生活、生存狀況，以及個體權益的保障與實現(xiàn)。因此，“屁股決定腦袋”的現(xiàn)象在現(xiàn)實中客觀存在，而且很有市場。然而從人類歷史發(fā)展與生物進化論來說，禍福相依：仇恨與包容、戰(zhàn)爭與和平、打擊與保護、鎮(zhèn)壓與扶持相生相克?！捌ü蓻Q定腦袋”的理論是不成立的，或者說是有偏頗的。容易違背事實本來應有的發(fā)展規(guī)律，也不符合尊重事實、尊重事物發(fā)展規(guī)律的社會運行邏輯。
058精彩案例知行合一 恒定致遠法律界有一句大家認可的法語：“法律必須被遵守，否則形同虛設”，也就是說，既定的法律人人應該遵守。這也是法治思想中的一個基本要素。但是法律也是要發(fā)展的，法律是現(xiàn)實世界政治經(jīng)濟發(fā)展水平、道德文化傳統(tǒng)觀念的某一種特定的映射。而且法律是由人去執(zhí)行的，所以有法、理、情相結(jié)合的說法。司法部門對于案件的處理也要求經(jīng)得住法律、社會、歷史的檢驗。所以法律并不是機械的、冷漠的工具，而是更多的教育與挽救，在懲惡的同時更多的是為了揚善。這個善，既是弘揚社會的善，也要激發(fā)作惡者的善。過去學習法理知識，說法“是統(tǒng)治階級意志的表現(xiàn)，是統(tǒng)治階級統(tǒng)治的工具”。隨著從事社會活動日久，與社會各階層接觸日多，了解了歷史與現(xiàn)實，東方與西方，文化比較、政治制度豐富、經(jīng)濟發(fā)展繁榮、全球化交往日趨頻繁，越來越認識到，法律應該是平衡與調(diào)和各種社會關系的重要政治手段，甚至是主要手段。從刑法來講，也不是單一的打擊或鎮(zhèn)壓。還記得數(shù)十年前讀過俄國作家陀思妥耶夫斯基的長篇小說《罪與罰》，小說描寫窮大學生拉斯柯爾尼科夫，他原在法律系就學，因交不起學費而被迫輟學，靠母親和妹妹從拮據(jù)的生活費中節(jié)省下來的錢維持生活。他抑郁寡歡，貧居在彼得堡一個窄小的房間。他經(jīng)常典當物品，換得金錢以勉強度日。經(jīng)營當鋪的老太太，為人吝嗇，只付極少代價來收購學生們典當?shù)奈锲贰＠箍聽柲峥品蛘J為老太太貪婪有罪，要“替天行道”，于是將老太太殺害，同時將正好回家的老太太的妹妹也一并殺害了，劫走了珠寶與錢財。行兇殺人后的拉斯柯爾尼科夫過得并不順利，內(nèi)心飽受煎熬，后認識了善良的妓女索尼婭，最終在善良的索尼婭姑娘的規(guī)勸下，投案自首。拉斯柯爾尼科夫被判處 8 年苦役，流放西伯利亞。作品在提示俄國現(xiàn)實生活中底層人民生活的艱辛與苦難的同時，也提示一個行兇者靈魂上自我救贖的過程，以及最后面對現(xiàn)實的勇氣。上一篇我引用了《論語》中的句子，“上天有好生之德，大地有載物之厚”。人死不能復生。筆者在參與這起案件辯護中，也只有默默的為逝者默哀。但對于生者，哪怕是犯罪嫌疑人或者兇手，從法律的建設與運用的意義來講，決不是將某人一殺了之，或?qū)⑿袃凑哂肋h開除出人類隊伍，法律的功能更多的還是如何幫助他們改過自新，放下屠刀，立地成佛。回到筆者所介紹的曾某某的案件中，“賣淫”女性施某與同案人謝某、曾某等以色誘被害人李某某，劫人錢財并害人性命，其罪依法當嚴懲。案發(fā)后曾某某亦惶惶不可終日，在逃亡路上才知道當時一刀致命，李某某不治身亡。其后十余年的亡命生涯也飽受罪惡的折
059ZHIHENG LAWFIRM磨與心靈的懺悔，隱性埋名、遠走他鄉(xiāng)。最終在良心的譴責與法律的震懾下決定投案自首。因此筆者根據(jù)事發(fā)當時案件的具體情況，及同案人提出犯意等情節(jié)提出了從輕辯護的法律意見。并根據(jù)被告人本人的愿意，積極協(xié)調(diào)雙方家屬達成了民事賠償，以化解雙方恩怨。當事人本人的意愿還是希望能夠盡快服完刑可以回歸社會重新做人。雖然這是一起法律援助案件，筆者還是申請了多次會見，也協(xié)調(diào)做好了民事賠償。向法庭提出了從輕處理的建議。但是最終，曾某某還是受到了法律的嚴厲處罰，基本上這一生差不多都只有在監(jiān)獄中接受改造與懺悔了。案件是 4 月 12 日開完庭，至上周四，也就是 10 月 12 日才領到判決書。雖然筆者希望法律可以給予當事人更多的溫情，讓知罪悔罪者能夠盡早回歸社會，在繼續(xù)以他的勞動與服務社會的努力去贖罪的同時，也還能維持他自己的家庭，但法律必須遵守，法庭的判決也必會得到執(zhí)行。曾某某自己的家，估計是保不住了（未領取結(jié)婚證的“妻子”）。這是我們法律工作者在服務社會、服務當事人時，有時候不得不接受的現(xiàn)實。愿逝者安息。愿生者更勇敢地前行。甘定中律師著作：《我以我血薦軒轅—中國大律師》（人民日報出版社出版）《中國優(yōu)秀律師辯護實錄》（法律出版社出版）《向公平出發(fā)》（人民日報出版社）《中國律師年鑒》（2011）《中國當代優(yōu)秀律師》（法律出版社）知恒刑事中心金融犯罪辯護事務部主任廣東省律師協(xié)會經(jīng)濟犯罪辯護委員會成員深圳市律師協(xié)會職務犯罪辯護委員會成員深圳市萍鄉(xiāng)商會法律顧問團團長
