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01ZHIHENG LAWFIRM知恒說法2023 年 8 月刊總第一期專業(yè)普法明道析理 / 紓困去煩解惑釋疑 / 精耕細研至誠竭力 / 持之以恒知行合一
知恒律師事務(wù)所地址：廣東省深圳市福田區(qū)鵬程一路 9 號廣電金融中心 22 層電話：0755-8889 0066郵箱：hr@zhihenglawyer.com網(wǎng)址：www.zhihenglawyer.com
律師隊伍是推進全面依法治國，推進中國式現(xiàn)代化建設(shè)的重要力量，在法治建設(shè)中承擔重要職責。知恒律師也一直在思考如何在中國法治建設(shè)進程中盡力盡智，讓知恒律師的法律服務(wù)更貼近民眾且適應(yīng)紛繁復(fù)雜的社會變化，將知恒律師普法的聲音傳播到更加廣泛的角落，“知恒說法”公眾號也由此應(yīng)運而生。“知恒說法”公眾號的設(shè)立是知恒律所傳播品牌文化、實現(xiàn)品牌升級的又一創(chuàng)新舉措。作為專門發(fā)布律師專業(yè)文章的平臺，“知恒說法”公眾號充分展示了知恒律師的業(yè)務(wù)實力與專業(yè)研究成果，同時及時關(guān)注社會法律熱點事件，傳播最新法律資訊，普法惠民，明辨是非。本期《知恒說法》月刊為總第一期，登載了“知恒說法”公眾號自 2023 年 8 月期間發(fā)表的文章，以此回顧知恒律師專業(yè)研究成果。不忘初心啟新程，砥礪前行續(xù)華章，“知恒說法”公眾號將持續(xù)運營，以期架起與法律共同體溝通的橋梁，為新時代社會主義法治建設(shè)添磚加瓦，貢獻綿薄之力。歡迎大家持續(xù)關(guān)注“知恒說法”公眾號與《知恒說法》月刊，共享知識盛宴，共促法治進程！卷首語
TABLE OF CONTENTS中國芯片企業(yè)在美國面臨的知識產(chǎn)權(quán)合規(guī)挑戰(zhàn)和建議?????????????????????????????????????????????盧佳義律師?002知恒普法著作權(quán)實務(wù)問題探討系列一——美術(shù)作品權(quán)利的構(gòu)成及審查???????????????????????????????????武亞萍律師?005掛名法定代表人變更的司法救濟???????????????????????????????????????????????????穆清律師、李曉晴實習律師?008論不同表達方式對專利侵權(quán)判定的影響——開放式表達 vs 封閉式表達?????????????????????楊曉明律師?013論“從屬性”在認定勞動關(guān)系類案件中的應(yīng)用??????????????????????????????????????????????????????段旭鵬律師?019淺談刑事案件中犯罪嫌疑人（被告人）的財產(chǎn)保護????????????????????????????????????????????????甘定中律師?025知恒析法知恒釋疑精彩案例有關(guān)“大小周工作制”是否需要支付公休日加班費的實務(wù)探析????????????????????????????????鄧敏敏律師?033律師個稅匯算清繳的幾個問題???????????????????????????????????????????????????????????????????????????張東成律師?041被告是否可以在知識產(chǎn)權(quán)侵權(quán)訴訟中以惡意訴訟為由提出反訴???????????????????????????????????萬誠律師?043從“蜜胺”案看商業(yè)秘密侵權(quán)案件中“共同侵權(quán)”的認定??????????????????????????????????????周小潔律師?048理財型 TR 平臺詐騙案刑事報案代理思路????????????????????????????????????????????????????????????劉運發(fā)律師?051
主辦：編輯：知恒律師事務(wù)所品牌戰(zhàn)略委員會《知恒說法》編輯部聲明本刊物及其內(nèi)容為知恒律師分享，僅為交流目的，不代表律所或律師出具的法律意見、建議或決策依據(jù)。如您需要法律建議或法律專業(yè)分析，請與知恒律所專業(yè)律師聯(lián)系，或私信“知恒律師事務(wù)所”“知恒說法”公眾號后臺留下您的聯(lián)系方式。本刊物所載內(nèi)容如需轉(zhuǎn)載，請在上述公眾號后臺聯(lián)系編輯。知恒說法2023 年 8 月刊總第一期001
002知恒普法知行合一 恒定致遠中國芯片企業(yè)在美國面臨的知識產(chǎn)權(quán)合規(guī)挑戰(zhàn)和建議盧佳義律師知識產(chǎn)權(quán)中心一、逆全球化環(huán)境下的新挑戰(zhàn)經(jīng)過全球化三十多年的蓬勃發(fā)展，各國企業(yè)習慣于攜手合作，共同進行尖端技術(shù)的研發(fā)。這種合作不僅加速了技術(shù)的迭代升級，也使得全球的科技生態(tài)更加豐富多樣。然而，近年來各國逆全球化風氣盛行，特別是美國，已經(jīng)出臺了多部法律限制中國獲得芯片相關(guān)技術(shù)，這無疑對原有的全球研發(fā)合作體系構(gòu)成了巨大挑戰(zhàn)。在這種環(huán)境下，中國企業(yè)需要審慎應(yīng)對，避免因違反相關(guān)法律法規(guī)而影響自身正當權(quán)益的行使。對于中國的芯片企業(yè)而言，如何在保護自身知識產(chǎn)權(quán)、遵守法律法規(guī)的前提下，有效開展技術(shù)研發(fā)與交流，就成為了一個重要的問題。二、美國關(guān)于芯片保護的法律體系美國關(guān)于芯片保護的法律體系繁復(fù)而龐雜，主要包括《芯片法案》、商業(yè)秘密保護法律以及進出口管制法律等?！缎酒ò浮分饕繕耸羌訌娒绹雽?dǎo)體產(chǎn)業(yè)的競爭力，對于中國的芯片企業(yè)，該法案對其業(yè)務(wù)發(fā)展構(gòu)成了顯著的影響。例如該法案特別對中國企業(yè)獲得半導(dǎo)體技術(shù)和生產(chǎn)設(shè)備實施了限制，禁止芯片法案的資金接受者在中國或任何對美國國家安全構(gòu)成威脅的國家擴大半導(dǎo)體制造。芯片技術(shù)是信息科技領(lǐng)域的核心部分，涉及到的商業(yè)秘密保護問題對于半導(dǎo)體公司的競爭力至關(guān)重要。在美國，商業(yè)秘密的定義和保護主要由“美國聯(lián)邦商業(yè)秘密法”(Defend Trade Secrets Act，簡稱 DTSA) 以及各州的“統(tǒng)一商業(yè) 秘 密 法 ”(Uniform Trade Secrets Act，簡稱 UTSA) 提供。DTSA 定義了商業(yè)秘密為：“所有形式的金融、業(yè)務(wù)、科學(xué)、技術(shù)、經(jīng)濟或工程信息，包括模式、方案、編譯、程序、設(shè)備、方法、技術(shù)、過程、代碼?！睂τ谛酒夹g(shù)來說，這個定義無疑是非常全面的。
003ZHIHENG LAWFIRM美國關(guān)于芯片技術(shù)進出口管制的相 關(guān) 法 律 主 要 包 括《 出 口 管 理 法》（Export Administration Act， 簡 稱EAA） 和《 出 口 管 理 條 例》（Export Administration Regulations， 簡稱 EAR）。這些法律和條例是由美國商 務(wù) 部 的 產(chǎn) 業(yè) 與 安 全 局（Bureau of Industry and Security， 簡 稱 BIS）負責執(zhí)行和維護的。EAA 和 EAR 主要控制了兩種類型的出口：一種是直接出口，即物品從美國直接運送到其他國家；另一種是再出口，即物品從一個國家運到另一個國家，但其中涉及的商品或技術(shù)源自美國。對于芯片技術(shù)而言，如果該技術(shù)在美國開發(fā)或者涉及美國的關(guān)鍵技術(shù)，即使在其他國家生產(chǎn)和出口，也可能受到 EAR 的管制。EAR 將受管制的物品和技術(shù)分為兩大類別：一類是Commerce Control List (CCL)，一類是 EAR99。CCL 包含了一系列特定的物品，包括一些具有軍事、核能或者其他戰(zhàn)略用途的物品和技術(shù)。而 EAR99則是對 CCL 以外的所有物品和技術(shù)的一種泛稱，它們在某些特殊情況下也會受到出口管制，比如目的地是美國的制裁國或者恐怖主義相關(guān)的實體。對于半導(dǎo)體行業(yè)，尤其是高端芯片技術(shù)，許多物品和技術(shù)都列在 CCL 中，如集成電路、微處理器、半導(dǎo)體制造設(shè)備等。對這些物品和技術(shù)的出口需要獲得美國政府的許可。值得注意的是，EAR 還規(guī)定了一個“最終用戶和最終用途”的出口管制原則。即使某些物品和技術(shù)不在 CCL 中，但如果其最終用戶涉及美國認定的惡意
004知恒普法知行合一 恒定致遠行為，或者最終用途可能威脅到美國的國家安全或外交利益，那么這些出口也需要獲得許可。三、對于中國企業(yè)的合規(guī)建議中國企業(yè)應(yīng)該密切關(guān)注美國法律的新動向，提前布局并注意自己的知識產(chǎn)權(quán)合規(guī)義務(wù)。比如在合同簽訂階段，就應(yīng)明確規(guī)定合作的權(quán)利義務(wù)，以及違約責任等情況，避免因為合同條款模糊，導(dǎo)致合規(guī)風險的出現(xiàn)。同時，中國企業(yè)還應(yīng)建立健全內(nèi)部的知識產(chǎn)權(quán)管理制度，強化知識產(chǎn)權(quán)保護意識，對涉及的技術(shù)進行歸類和管理，確保其合規(guī)性。此外，中國企業(yè)還應(yīng)該加強與美國律師、專利代理人的溝通，獲取最新的法律信息和建議，以便應(yīng)對可能出現(xiàn)的法律問題。以中國企業(yè)在美研發(fā)可能面臨的專利合規(guī)風險為例。由于美國的出口管制法律，如果有美國人員參與了研發(fā)工作，那么建議將美方人員的研發(fā)成果單獨在美國申請專利，不建議將中美雙方共同研發(fā)的成果申請成專利，否則可能會面臨美國專利駁回或撤銷的風險。因為如果發(fā)明人中同時有美方人員和中方人員，則中美發(fā)明人間的郵件交流有可能被挑戰(zhàn)違反技術(shù)進出口法律，導(dǎo)致違反IDS 披露義務(wù)而令專利被無效?？偟膩碚f，中國芯片企業(yè)在美國面臨的知識產(chǎn)權(quán)合規(guī)挑戰(zhàn)絲毫不亞于其技術(shù)挑戰(zhàn)。因此，除了不斷提高自身的技術(shù)實力，中國芯片企業(yè)還需要深入理解并熟練掌握美國的知識產(chǎn)權(quán)法律，才能在全球市場的競爭中取得優(yōu)勢。盧佳義律師業(yè)務(wù)領(lǐng)域：知識產(chǎn)權(quán)侵權(quán)訴訟、專利無效糾紛、反壟斷（標準必要專利）糾紛、商業(yè)秘密侵權(quán)糾紛、軟件著作權(quán)侵權(quán)糾紛知恒（前海）律師事務(wù)所律師知識產(chǎn)權(quán)中心商業(yè)秘密法律專業(yè)委員會 委員
005ZHIHENG LAWFIRM著作權(quán)實務(wù)問題探討系列一——美術(shù)作品權(quán)利的構(gòu)成及審查一、美術(shù)作品的權(quán)利構(gòu)成1. 作品及美術(shù)作品的構(gòu)成要件多數(shù)美術(shù)作品創(chuàng)作者的一些作品因缺乏獨創(chuàng)性同時缺乏審美意義而不構(gòu)成著作權(quán)法意義上的美術(shù)作品，進而不能受到法律保護。例如，簡單機械性的創(chuàng)作——在紙上隨意畫橫線，畫出的橫線因缺乏獨創(chuàng)性或缺乏審美意義而被排除在著作權(quán)法保護范圍之外?！吨鳈?quán)法》第三條規(guī)定，本法所稱的作品，是指文學(xué)、藝術(shù)和科學(xué)領(lǐng)域內(nèi)具有獨創(chuàng)性并能以一定形式表現(xiàn)的智力成果。本條規(guī)定下，構(gòu)成作品既要具有獨創(chuàng)性也要能以一定形式表現(xiàn)出來?！蔼殹奔椽毩?chuàng)作，而并非抄襲他處，“創(chuàng)”即具有創(chuàng)造性，有別于公共元素，“以一定形式表現(xiàn)”即其屬于可被客觀感知的外在表達?！吨鳈?quán)法實施條例》第四條第八款規(guī)定，美術(shù)作品是指繪畫、書法、雕塑等以線條、色彩或者其他地方構(gòu)成的具有審美意義的平面或者立體的造型藝術(shù)作品。從以上規(guī)定可知，要構(gòu)成作品必須要符合的基礎(chǔ)條件之一為作品具有獨創(chuàng)性及能以一定形式表現(xiàn)；要構(gòu)成美術(shù)作品需要在滿足前述條件的基礎(chǔ)上同時具備“具有審美意義”的條件。2. 美術(shù)作品權(quán)利保護的起點實踐中，多數(shù)美術(shù)作品的創(chuàng)作者或權(quán)利人會陷入一種誤區(qū)，認為作品需進行版權(quán)登記，即其美術(shù)作品的權(quán)利產(chǎn)生于版權(quán)登記之日，只有對其作品進行了版權(quán)登記才受法律保護。根據(jù)《著作權(quán)法實施條例》第六條的規(guī)定，著作權(quán)自作品創(chuàng)作完成之日起產(chǎn)生。美術(shù)作品的創(chuàng)作者或權(quán)利人應(yīng)當走出這一誤區(qū)，注重創(chuàng)作底稿的留存和保護，正確理解法律規(guī)定進而完善自己權(quán)利的行使和保護。武亞萍律師知識產(chǎn)權(quán)中心
006知恒析法知行合一 恒定致遠創(chuàng)作底稿一般分為兩類，一類是手繪稿，常見于美術(shù)館、個人藝術(shù)家等；另一類是電子稿，常見于插畫師、自由工作者等。對于創(chuàng)作底稿的留存，手稿類主要表現(xiàn)為遺失或損壞；電子稿類主要表現(xiàn)為多次修改后的圖層覆蓋、電子產(chǎn)品更換引發(fā)的丟失等。如前所述，美術(shù)作品的創(chuàng)作者或權(quán)利人群體由于對美術(shù)作品權(quán)利的保護起點存在誤區(qū)，因而不太注重或沒有較強的意識對自己的創(chuàng)作底稿進行留存，更有甚者會在轉(zhuǎn)讓著作財產(chǎn)權(quán)時將創(chuàng)作底稿也一并轉(zhuǎn)讓，此時就會引發(fā)原創(chuàng)作者美術(shù)作品權(quán)利滅失的可能。底稿的完整留存不僅是對于作者的作品本身在商業(yè)流轉(zhuǎn)過程中能保證其著作權(quán)權(quán)利的順利行使，更能在遇到被侵權(quán)情況時成為一項重要證據(jù)。二、實務(wù)中的權(quán)利審查根據(jù)《著作權(quán)法》第十二條的規(guī)定，在作品上署名的自然人、法人或非法人組織為作者，且該作品上存在相應(yīng)權(quán)利，但有相反證據(jù)證明的除外。作者等著作權(quán)人可以向國家著作權(quán)主管部門認定的登記機構(gòu)辦理作品登記。實踐中，版權(quán)登記中心對提請登記者的文件是僅進行形式審查，只要符合登記中心所設(shè)定的線上申請登記條件和提交相應(yīng)文件即可完成登記并在審核通過后頒發(fā)紙質(zhì)或電子登記證書。筆者認為據(jù)目前版權(quán)登記的審查方式來看，獲得版權(quán)登記證書并不必然能證明受登記作品的真實著作權(quán)人及著作權(quán)歸屬，其證書雖屬于國家類文件但該證書僅可起到一項權(quán)利的公示作用而非確權(quán)作用。司法審判中，法院對著作權(quán)權(quán)屬的審查往往也多數(shù)以版權(quán)登記證書為主，例如范 xx 訴深圳市鑫京都科技有限公司著作權(quán)權(quán)屬、侵權(quán)糾紛一案中，法院對權(quán)屬的審查認定表述為“根據(jù)我國法律規(guī)定，如無相反證明，在作品上署名
007ZHIHENG LAWFIRM的公民、法人或者其他組織視為作者，當事人提供的 ...... 等，可以作為認定權(quán)屬的證據(jù)。本案中，原告提交了涉案作品的作品登記證書及新浪微博發(fā)表頁面，在無相反證據(jù)情況下，本院依法確認原告為涉案演繹作品的著作權(quán)人，其合法權(quán)益應(yīng)受法律保護?！痹偃绶?xx訴義烏市六子坊家居用品廠著作權(quán)權(quán)屬、侵權(quán)糾紛一案中，法院對于權(quán)屬的審查認定表述為“本院認為，原告向本院提交了涉案美術(shù)作品的作品登記證書，載明了原告系美術(shù)作品 xx 的著作權(quán)人，原告的權(quán)利受我國法律保護?！币陨吓欣梢钥闯觯ㄔ涸趯徖戆讣^程中對于著作權(quán)權(quán)屬的審查和認定，往往也會出現(xiàn)依賴版權(quán)登記證書的情況。筆者對這一證據(jù)的審查和認定持不同態(tài)度，版權(quán)登記作為一項以形式審查為登記要件的官方文件，并不能直接將申請登記者提供的登記信息與其要登記的作品真實權(quán)屬信息進行核對以及與作品創(chuàng)作人及完成時間進行實際對應(yīng)。作為原告方，提供作品登記證書作為證據(jù)進行基礎(chǔ)權(quán)利主張仍是遠遠不夠的；同時，作為被告對原告作品登記證書的抗辯也是可以進行的，而非只認定版權(quán)登記證書即可查實原告美術(shù)作品權(quán)利的真實情況。因版權(quán)登記制度審查機制本身帶來的弊端，加之一些法院仍以版權(quán)登記證書為中心進行涉案美術(shù)作品權(quán)屬審查和權(quán)屬認定，不僅對于美術(shù)作品權(quán)屬審查存在漏洞甚至會引發(fā)虛假訴訟。在信息網(wǎng)絡(luò)發(fā)達的當代，不可避免地會出現(xiàn)許多美術(shù)作品權(quán)利人以外的主體在網(wǎng)上進行他人作品盜取進而注冊版權(quán)后向法院發(fā)起著作權(quán)侵權(quán)訴訟，如被盜作品的原作者一直未發(fā)現(xiàn)此種情況，那么法律對于美術(shù)作品權(quán)利人此方面的權(quán)利保護將得不到體現(xiàn)。因此，不論是美術(shù)作品權(quán)利人本主體抑或是法院，在涉及訴訟中，應(yīng)當考慮回歸美術(shù)作品創(chuàng)作底稿的舉證和證據(jù)審查及認定，回歸美術(shù)作品權(quán)利基礎(chǔ)的保護起點。武亞萍律師專業(yè)方向：知識產(chǎn)權(quán)1. 著作權(quán)：美術(shù)作品、攝影作品、視聽作品、計算機軟件著作權(quán)2. 商標侵權(quán)及不正當競爭知恒律師事務(wù)所律師知恒知識產(chǎn)權(quán)中心版權(quán)法律專業(yè)委秘書長
008知恒析法知行合一 恒定致遠掛名法定代表人變更的司法救濟《中華人民共和國公司法》第十三條之規(guī)定，公司法定代表人依照公司章程的規(guī)定，由董事長、執(zhí)行董事或者經(jīng)理擔任，并依法登記。在實踐中，不少法定代表人不是公司的董事長、執(zhí)行董事或者經(jīng)理，或已經(jīng)從原公司離職，或被罷免董事長相關(guān)職務(wù)，或僅與公司約定擔任名義上的法定代表人，未參與公司的實際經(jīng)營管理等，其法定代表人的身份與公司的實際經(jīng)營管理相分離。上述情況中的法定代表人被稱作“掛名法定代表人”。掛名法定代表人隱藏著眾多法律風險，如公司的訴訟糾紛、限制高消費、限制出境等，使得掛名法定代表人正常的工作與生活受到影響，但因掛名法定代表人未參與公司的實際經(jīng)營管理，如此的法律風險對其明顯不公。若掛名法定代表人不能與公司協(xié)商一致，按照公司章程和正常的工商變更登記流程變更法定代表人身份登記，則尋求司法救濟，提起民事訴訟，請求變更其法定代表人身份登記成為其唯一的救濟手段。本文結(jié)合司法案例淺析法院在審理變更掛名法定代表人身份登記的訴訟中審查的要點。一、正確提起請求變更公司登記之訴。在公開的法院判決中，掛名法定代表人起訴的錯誤方式包括：以公司未經(jīng)本人授權(quán)，繼續(xù)使用本人姓名作為法定代表人，其本人的姓名權(quán)、名譽權(quán)、信用權(quán)受到侵害為由，提起訴訟；或者僅僅以掛名法定代表人公司的股東為被告，請求股東召開股東會作出決議變更法定代表人；或者請求法院確認公司任何法律行為與掛名法定代表人無關(guān)；或者請求法院將公司的法定代表人直接變更為其他自然人。但以上的訴求基本被法院駁回，或不予受理。掛名法定代表人提起案由是請求變更公司登記糾紛之訴，應(yīng)當以掛名法定代表人所在的公司為被告，或者同時列公司的股東為其他被告。穆清律師、李曉晴實習律師穆清律師團隊
009ZHIHENG LAWFIRM在同時列公司股東為被告時，有兩種起訴方式：一是，可以考慮起訴公司的全體股東，請求股東召開股東會議作出決議變更法定代表人；二是，可以考慮起訴公司的部分股東，公司的發(fā)起人股東對出資負有連帶義務(wù)，因此理論上也應(yīng)當由負有連帶義務(wù)的股東作為請求變更公司登記之訴中的被告，為提升訴訟效率，可以選擇起訴達到最低表決權(quán)限的股東。二、掛名法定代表人不參與公司的經(jīng)營管理。上海市黃浦區(qū)人民法院（2020）滬0101 民初 8003 號民事判決書顯示：陳某被委派成為公司董事長，并登記成為公司的董事長及法定代表人。期間，陳某從未實際參與到公司的經(jīng)營管理中，公司的公章以及營業(yè)執(zhí)照等重要文件亦未在其控制下，對于公司的日常經(jīng)營、財務(wù)收支、人事任免等運營情況并不掌握。后陳某要求公司辦理變更法定代表人及董事長登記的手續(xù)，公司均未予辦理。陳某提起訴訟。關(guān)于陳某要求滌除自己作為公司法定代表人及董事長的工商登記事項的訴訟請求，法院認為：法人在性質(zhì)上屬于擬制人格，自然人成為公司法定代表人，應(yīng)當與公司之間存在實質(zhì)性的利益關(guān)聯(lián)，該種關(guān)聯(lián)是其擔任法定代表人的前提，由并無利益關(guān)聯(lián)的自然人繼續(xù)擔任公司法定代表人違背公司法立法初衷。深圳市南山區(qū)人民法院 (2020) 粵0305 民初 25482 號民事判決書顯示：傅某作為公司董事長的任期早已屆滿，且已從公司離職。由傅某繼續(xù)擔任公司名義上的法定代表人，顯然背離了我國公司法的立法宗旨。公司作為法人，屬于法律擬制人格 , 其對外開展民事活動主要通過其法定代表人進行，因此要求法定代表人與其所代表的法人之間存在實質(zhì)關(guān)聯(lián)性。若法定代表人已經(jīng)從公司離職，不
010知恒析法知行合一 恒定致遠再參與公司的經(jīng)營管理，繼續(xù)其掛名法定代表人的身份，顯然有違立法宗旨，所以法院支持滌除掛名法定代表人的登記事項。三、掛名法定代表人已經(jīng)明確作出與公司終止委托關(guān)系的意思表示。《中華人民共和國民法典》第五條之規(guī)定，民事主體從事民事活動，應(yīng)當遵循自愿原則，按照自己的意思設(shè)立、變更、終止民事法律關(guān)系。《中華人民共和國民法典》第九百三十三條之規(guī)定，委托人或者受委托人可以隨時解除委托合同。公司與董事、法定代表人之間成立委托關(guān)系，董事、法定代表人作為受托人受公司委托行使職權(quán)，委托關(guān)系可以隨時解除。上海市虹口區(qū)人民法院 (2022) 滬0109 民初 14144 號民事判決書顯示：上海某有限公司章程載明：公司的法定代表人由執(zhí)行董事?lián)?。公司作出《股東決定》：任命馮某為公司執(zhí)行董事，法定代表人由馮某擔任，并依法登記。數(shù)月后，馮某向公司郵寄送達《法人辭職申請書》，表示辭去法定代表人職務(wù)，并要求公司辦理法定代表人變更登記手續(xù)。后又通過郵寄送達給公司《執(zhí)行董事兼總經(jīng)理、法定代表人辭職報告》，表示辭去執(zhí)行董事兼總經(jīng)理、法定代表人職務(wù)。此后，馮某又再向持有公司100% 股權(quán)的股東郵寄送達《執(zhí)行董事兼總經(jīng)理、法定代表人辭職報告》，表示辭去其在公司的執(zhí)行董事兼總經(jīng)理、法定代表人職務(wù)，并請求公司辦理滌除前述職務(wù)登記的工商手續(xù)。法院認為：自上海某有限公司收到書面通知后，依法發(fā)生委托關(guān)系解除的法律后果，馮某不再擔任被告的法定代表人、執(zhí)行董事。最高人民法院在（2022）最高法民再 94 號民事裁定書中指出：就公司內(nèi)部而言，公司和法定代表人之間為委托法律關(guān)系，法定代表人行使代表人職權(quán)的基礎(chǔ)為公司權(quán)力機關(guān)的授權(quán)，公司權(quán)力機關(guān)終止授權(quán)則法定代表人對外代表公司從事民事活動的職權(quán)終止，公司依法應(yīng)當及時辦理工商變更登記。即，若公司作出了決議，終止法定代表人身份或者原法定代表人向公司明確地作出不再擔任法定代表人的意思表示，則依法發(fā)生委托關(guān)系解除的法律后果，公司應(yīng)當及時地辦理工商變更登記。四、掛名法定代表人已經(jīng)窮盡公司內(nèi)部救濟，后提起訴訟。有部分法院判決認為：公司變更法定代表人屬于公司內(nèi)部自治事項，必須先由公司股東會作出變更法定代表人的有效決議，法院才能支持法定代表人的變更登記請求。但實踐中，公司不召開股東會變更法定代表人，或者不給予掛名法定代表人明確回復(fù)的情形常有出現(xiàn)。若以股東會的有效決議作為變更登記請求訴求的前提條件，則會導(dǎo)致掛名法定代表人處于無法離任狀態(tài)而產(chǎn)生權(quán)利義務(wù)的嚴重失衡。
011ZHIHENG LAWFIRM天津市東麗區(qū)人民法院 (2022) 津0110 民初 11987 號民事判決書顯示：劉某自 2021 年 4 月 13 日開始成為某公司法定代表人，同時擔任執(zhí)行董事和經(jīng)理。2022 年 11 月 3 日，劉某通過 EMS分別向某公司及其股東郵寄送達了辭職報告，要求辭去公司法定代表人、經(jīng)理、執(zhí)行董事等職務(wù)。公司以及股東均予以簽收，但始終沒有回復(fù)。法院認為：《中華人民共和國公司登記管理條例》第三十七條之規(guī)定，公司董事、監(jiān)事、經(jīng)理發(fā)生變動的，應(yīng)向原公司登記機關(guān)備案。雖然變更公司法定代表人、經(jīng)理、執(zhí)行董事等職務(wù)屬于公司自治事項，但本案中，劉某并非公司股東，無法通過召集股東會等公司自治手段就職務(wù)變更事項進行協(xié)商后作出決議。同時，若某公司以及股東始終不予配合，則劉某的法律風險將持續(xù)存在且無法通過其他途徑救濟，將使得其因長期處于無法離任狀態(tài)而產(chǎn)生權(quán)利義務(wù)的嚴重失衡，故法院支持劉某主張滌除其登記為法定代表人、經(jīng)理、執(zhí)行董事的訴訟請求。深圳市寶安區(qū)人民法院 (2021) 粵0306 民初 15277 號民事判決書顯示：從羅某提交的任免書、社保繳交記錄等，可以看出羅某已從公司離職，并且羅某已通過微信提出變更法定代表人的請求，作出其不再擔任公司法定代表人的意思表示，但公司至今未予辦理變更登記。在公司內(nèi)部救濟機制失靈的情況下，法院支持羅某通過訴訟途徑請求法院判令公司滌除其法定代表人的登記事項。五、公司怠于履行變更登記義務(wù)，掛名法定代表人的救濟。深圳市南山區(qū)人民法院 (2020) 粵0305 民初 25482 號民事判決書顯示：因某科技公司與其他公司發(fā)生多宗經(jīng)濟糾紛并敗訴，深圳市南山區(qū)人民法院于是同時對某科技公司的法定代表人傅某發(fā)布限制消費令。限制消費令均極大地影響了傅某的工作與生活，傅某多次要求公司將工商登記信息中的法定代表人、董事長變更為其他自然人，但公司一直拖延至今未做變更。鑒于傅某董事長的任期早已屆滿，且已離職。法院支持傅某請求滌除其作為公司法定代表人及董事長的登記事項。公司不履行變更登記的，掛名法定代表人有權(quán)向市場監(jiān)管部門投訴。《中華人民共和國市場主體登記管理條例實施細則》第三十一條之規(guī)定，市場主體變更登記事項，應(yīng)當自作出變更決議、決定或者法定變更事項發(fā)生之日起 30日內(nèi)申請辦理變更登記；第七十二條之規(guī)定，市場主體未按規(guī)定辦理變更登記的，由登記機關(guān)責令改正；拒不改正的，處 1 萬元以上 10 萬元以下的罰款；情節(jié)嚴重的，吊銷營業(yè)執(zhí)照。另外，對于因公司訴訟被限制消費的掛名法定代表人的救濟，其可以向執(zhí)行法院提出糾正申請，對駁回申請決定不服的可以向上一級人民法院申請復(fù)議?！蹲罡呷嗣穹ㄔ宏P(guān)于公布失信被執(zhí)行人名單信息的若干規(guī)定》第十二條之
012知恒析法知行合一 恒定致遠規(guī)定，公民、法人或其他組織對被納入失信被執(zhí)行人名單申請糾正的，執(zhí)行法院應(yīng)當自收到書面糾正申請之日起十五日內(nèi)審查，理由成立的，應(yīng)當在三個工作日內(nèi)糾正；理由不成立的，決定駁回。公民、法人或其他組織對駁回決定不服的，可以自決定書送達之日起十日內(nèi)向上一級人民法院申請復(fù)議。上一級人民法院應(yīng)當自收到復(fù)議申請之日起十五日內(nèi)作出決定。復(fù)議期間，不停止原決定的執(zhí)行。因此，掛名法定代表人被限制高消費后，要及時向執(zhí)行法院申請糾正解除限制高消費的申請。結(jié)語近年來，掛名法定代表人因公司訴訟而承擔不利法律責任的情形愈為常見，往往會導(dǎo)致掛名法定代表人權(quán)利義務(wù)嚴重失衡。因此，司法實踐中，法院也逐漸注重法定代表人是否具備任職條件的實質(zhì)性審查，對于與公司明顯不存在實質(zhì)性利益關(guān)聯(lián)的掛名法定代表人滌除身份登記的訴訟請求會予以支持。同時，也建議法定代表人與公司建立委托關(guān)系時，咨詢專業(yè)律師建議，當遇到合法權(quán)益受侵害時，應(yīng)當拿起法律武器，維護自身的合法權(quán)益。法律服務(wù)，專業(yè)律師就在您身邊。穆清律師知恒律師事務(wù)所執(zhí)業(yè)律師，廣東省律師協(xié)會勞動與社會保障法律專業(yè)委員會副秘書長，深圳市律師協(xié)會金融犯罪辯護法律專業(yè)委員會委員，企業(yè)人力資源管理師（國家二級）、企業(yè)勞動關(guān)系協(xié)調(diào)師（國家二級）、企業(yè)法律風險管理師、企業(yè)法律顧問執(zhí)業(yè)資格，從事公司合規(guī)治理、公司章程梳理、公司控制權(quán)糾紛、勞動用工合規(guī)審查、公司并購、盡職調(diào)查、合同制定與修改、商事談判、債務(wù)糾紛、刑事辯護等法律服務(wù)。知恒律師事務(wù)所執(zhí)業(yè)律師李曉晴知恒律師事務(wù)所實習律師，從事企業(yè)合規(guī)，股權(quán)糾紛，債權(quán)債務(wù)糾紛，婚姻家庭糾紛、刑事辯護等法律服務(wù)。知恒律師事務(wù)所實習律師
013ZHIHENG LAWFIRM論不同表達方式對專利侵權(quán)判定的影響——開放式表達 vs 封閉式表達引言 在專利侵權(quán)糾紛案件審理中，侵權(quán)判定的前提是確定涉案專利權(quán)的保護范圍。根據(jù)《專利法》規(guī)定，發(fā)明或者實用新型專利權(quán)的保護范圍以其權(quán)利要求的內(nèi)容為準。權(quán)利要求需要將技術(shù)方案通過語言文字進行描述、概括與定義，不同的表達方式可能導(dǎo)致文意發(fā)生差別，甚至有可能影響權(quán)利要求的保護范圍，最終對授權(quán)專利是否能夠得到有效保護產(chǎn)生影響。例如，采用開放式表達的權(quán)利要求和采用封閉式表達的權(quán)利要求，其保護范圍就有所不同。開放式權(quán)利要求與封閉式權(quán)利要求是一組相對應(yīng)的權(quán)利要求類型，二者的區(qū)別在于表達方式有所不同。關(guān)于二者的規(guī)定主要體現(xiàn)于《專利審查指南》第二部分第二、十章等相關(guān)規(guī)定之中。具體而言，《專利審查指南》第二部分第二章 3.3：“通常，開放式的權(quán)利要求宜采用 ‘包含’、‘包括’、‘主要由……組成’的表達方式，其解釋為還可以含有該權(quán)利要求中沒有述及的結(jié)構(gòu)組成部分或方法步驟。封閉式的權(quán)利要求宜采用‘由……組成’的表達方式，其一般解釋為不含有該權(quán)利要求所述以外的結(jié)構(gòu)組成部分或方法步驟?！薄秾＠麑彶橹改稀返诙糠值谑隆瓣P(guān)于化學(xué)領(lǐng)域發(fā)明專利申請審查的若干規(guī)定”特別對組合物權(quán)利要求作了規(guī)定：“組合物權(quán)利要求分開放式和封閉式兩種表達方式。開放式表示組合物中并不排除權(quán)利要求中未指出的組分；封閉式則表示組合物中僅包括所指出的組分而排除所有其他的組分。楊曉明律師知識產(chǎn)權(quán)中心
014知恒析法知行合一 恒定致遠開放式和封閉式常用的措詞如下：（1）開放式，例如‘含有’、‘包括’、‘包含’、‘基本含有’、‘本質(zhì)上含有’、‘主要由……組成’、‘主要組成為’、‘基本上由……組成’、‘基本組成為’等，這些都表示該組合物中還可以含有權(quán)利要求中所未指出的某些組分，即使其在含量上占較大的比例。（2）封閉式：例 如‘由……組成’、‘組成為’、‘余量為’等，這些都表示要求保護的組合物由所指出的組分組成，沒有別的組分，但可以帶有雜質(zhì)，該雜質(zhì)只允許以通常的含量存在。”單從措詞本身的含義上來看，封閉式權(quán)利要求的保護范圍通常小于開放式權(quán)利要求的保護范圍（如圖 1 所示）。 然而，在化學(xué)領(lǐng)域發(fā)明專利中，采用兩種表達方式所得到的保護范圍并不會出現(xiàn)上圖的包含關(guān)系。原因在于：通常情況下，在機械領(lǐng)域發(fā)明或者實用新型技術(shù)方案中增加一個結(jié)構(gòu)技術(shù)特征，并不會破壞原技術(shù)方案的發(fā)明目的。相反，由于化學(xué)組分的相互影響，在化學(xué)領(lǐng)域發(fā)明技術(shù)方案中增加一個組分，往往會影響原技術(shù)方案的發(fā)明目的的實現(xiàn)，二者的保護范圍可能并不重合（如圖 2 所示）。因此，為獲得更大的保護范圍，機械領(lǐng)域發(fā)明或者實用新型專利申請文件圖 1圖 2
015ZHIHENG LAWFIRM中權(quán)利要求的撰寫以開放式表達為優(yōu)選，但在化學(xué)領(lǐng)域發(fā)明專利申請文件中權(quán)利要求的撰寫采用封閉式表達的頗為常見。前文分析均是基于《專利審查指南》作出的，《專利審查指南》是在專利授權(quán)、確權(quán)程序中的審查依據(jù)。那么，在專利侵權(quán)訴訟中，法院對開放式和封閉式權(quán)利要求的解釋是否采取了相同的解釋規(guī)則呢？對于《專利審查指南》中未列舉的表達方式，應(yīng)作如何判斷呢？下文將通過幾個案例予以淺析。案例一在【（2009）民提字第 20 號】一案中 ( 載于《最高人民法院公報》2010年第 7 期 )，最高人民法院認為：“專利權(quán)利要求 1 為組合物權(quán)利要求，采用了‘由下述重量配比的原料制成的藥劑’的表達方式。權(quán)利要求 1 的這種表達方式，并不屬于國家知識產(chǎn)權(quán)局制定的《審查指南》（2006 年版）第二部分第十章第 4.2.1 節(jié)所列舉的‘由……組成’、‘組成為’等封閉式表達方式的形式。此外，從權(quán)利要求 1 與權(quán)利要求 2 的限定關(guān)系看，權(quán)利要求 1 也不是封閉式表達方式。從屬于權(quán)利要求 1 的權(quán)利要求 2 限定了藥劑為散劑或口服液。一般而言，從屬權(quán)利要求是對獨立權(quán)利要求的進一步限定而非擴張，在從屬權(quán)利要求 2 進一步限定了權(quán)利要求 1 中的藥劑可以是散劑或口服液的情況下，顯然權(quán)利要求 2 還包括除了活性鈣、葡萄糖酸鋅、谷氨酰胺或谷氨酸之外的其他組分，說明權(quán)利要求 1 可以包括除了活性鈣、葡萄糖酸鋅、谷氨酰胺或谷氨酸之外的其他組分。因此，權(quán)利要求 1 應(yīng)當理解為開放式表達方式的權(quán)利要求?！备爬▉碇v，最高院判定涉案專利權(quán)利要求為開放式的權(quán)利要求主要基于兩個方面的原因：一是涉案權(quán)利要求的表達方式不屬于《專利審查指南》羅列的封閉式表達方式；二是依據(jù)權(quán)利要求 1與權(quán)利要求 2 的限定關(guān)系，倒推出權(quán)利要求 1 不是封閉式表達。筆者認為，該種判斷方式有失偏頗：一方面，涉案權(quán)利要求的表達方式既不屬于《專利審查指南》列舉的封閉式表達方式，同樣也不屬于《專利審查指南》列舉的開放式表達方式。考慮到單憑舉例不能窮盡所有表達方式，因此僅憑是否屬于《專利審查指南》羅列的表達方式之一來機械地進行判斷，并不恰當。另一方面，以權(quán)利要求 1 與權(quán)利要求 2 的限定關(guān)系來反推權(quán)利要求 1 的類型，略有本末倒置之嫌。判斷一項權(quán)利要求究竟是獨立權(quán)利要求還是從屬權(quán)利要求，究其根本，應(yīng)當從該項權(quán)利要求所限定的保護范圍來判斷：若該項權(quán)利要求是對其引用的獨立權(quán)利要求的進一步限定，則其是從屬權(quán)利要求；若該項權(quán)利要求描述的是與其引用的獨立權(quán)利要求并列的另一技術(shù)方案，則即便其具
016知恒析法知行合一 恒定致遠備從屬權(quán)利要求的形式，也應(yīng)當認定為獨立權(quán)利要求。這一觀點在《專利審查指南》中也有所體現(xiàn)。《專利審查指南》第二部分第十章“關(guān)于化學(xué)領(lǐng)域發(fā)明專利申請審查的若干規(guī)定”4.2.1 條規(guī)定，“使用開放式或者封閉式表達方式時，必須要得到說明書的支持。例如，權(quán)利要求的組合物 A+B+C，如果說明書中實際上沒有描述除此之外的組分，則不能使用開放式權(quán)利要求。另外還應(yīng)當指出的是一項組合物獨立權(quán)利要求為 A+B+C，假如其下面一項權(quán)利要求為 A+B+C+D，則對于開放式的 A+B+C 權(quán)利要求而言，含 D 的這項為從屬權(quán)利要求；對于封閉式的 A+B+C 權(quán)利要求而言，含 D 的這項為獨立權(quán)利要求?！卑咐凇荆?019）遼 01 民初 36 號】一案中，涉案專利權(quán)利要求采用了“按照下述配方制成的（按重量百分比計）”的表達方式，與【（2009）民提字第 20號】案涉專利權(quán)利要求表達方式基本相同，原告主張該權(quán)利要求為開放式權(quán)利要求，并引用了前述最高人民法院公報案例【（2009）民提字第 20 號】中最高人民法院的觀點。然而，遼寧省沈陽市中級人民法院認為涉案專利權(quán)利要求從文字的表述到運用解釋規(guī)則，均得不出開放式權(quán)利要求的結(jié)論，故應(yīng)確定涉案權(quán)利要求為封閉式組合物權(quán)利要求。主要基于以下三點：1、從撰寫方式上看，案涉專利的文字表述，更接近封閉式權(quán)利要求。封閉式權(quán)利要求通常的撰寫方式為“由……組成”、“組成為”、“余量為”等，這些都表示要求保護的組合物由所指出的組分組成，沒有別的組分，但可以帶有雜質(zhì)，該雜質(zhì)只允許以通常的含量存在。案涉專利權(quán)利要求 1 的表述方式為“按下述配方制成”，其表述方式與開放式權(quán)利要求表述方式存在明顯差別，與封閉式權(quán)利要求表述方式趨同，表明下述物質(zhì)的組合，可以完成發(fā)明目的。2、無論是從屬權(quán)利要求，還是說明書均未記載組合物還包含其他組分。權(quán)利要求書應(yīng)當以說明書為依據(jù)，清楚、簡要地限定要求專利保護的范圍。涉案專利在說明書部分詳細闡述了發(fā)明的內(nèi)容，并列舉了七個實施例，但均未披露除鉻綠、鉻渣、結(jié)合劑之外的其他組分。本行業(yè)的普通技術(shù)人員在閱讀說明書及附圖后，不能從中得到添加其他組分的啟示。其主張的開放式的權(quán)利要求，也不能得到說明書的支持。3、原告向國家知識產(chǎn)權(quán)局提交的答復(fù)意見記載：“上述材料總重量”僅指鉻綠、鉻渣的總重量，而不是指鉻綠、鉻渣和結(jié)合劑的總重量。從這段陳述也可以看出，原告在向國家知識產(chǎn)權(quán)局闡明除此三種組分外，不再含有其他的物質(zhì)。
017ZHIHENG LAWFIRM此外，遼寧省沈陽市中級人民法院認為，我國專利侵權(quán)判斷中采取全面覆蓋原則，在適用全面覆蓋原則時，應(yīng)首先明確權(quán)利要求的保護范圍，封閉式權(quán)利要求是一種特殊的類型的權(quán)利要求，封閉權(quán)利要求以其特定的表達，限定了權(quán)利要求的保護范圍僅包括權(quán)利要求中明確記載的技術(shù)特征及其等同物，排除其他組分、結(jié)構(gòu)或步驟，故在認定權(quán)利要求是否為開放式權(quán)利要求時不應(yīng)任意解釋，否則會出現(xiàn)在授權(quán)程序中權(quán)利要求從嚴解釋，權(quán)利人更容易獲得授權(quán)，而在侵權(quán)訴訟過程中從寬解釋，覆蓋更寬保護范圍，權(quán)利人獲得超出專利權(quán)范圍的保護，故案涉專利理解為封閉式權(quán)利要求更符合案涉專利的授權(quán)目的及立法本意。案例三在【（2012）民提字第 10 號】（收錄于最高人民法院 2012 年度知識產(chǎn)權(quán)案件年度報告以及《最高人民法院知識產(chǎn)權(quán)審判案例指導(dǎo)》中）一案中，最高院認為：涉案專利權(quán)利要求 2 明確采用了《審查指南》規(guī)定的“由……組成”的封閉式表達方式，屬于封閉式權(quán)利要求，其保護范圍應(yīng)當按照對封閉式權(quán)利要求的一般解釋予以確定，即，涉案專利權(quán)利要求 2 要求保護的注射用三磷酸腺苷二鈉氯化鎂凍干粉針劑僅由三磷酸腺苷二鈉與氯化鎂組成，除可能具有通常含量的雜質(zhì)外，別無其他組分。輔料并不屬于雜質(zhì)，輔料也在涉案專利權(quán)利要求 2 的排除范圍之內(nèi)。原再審判決認為涉案專利權(quán)利要求 2 不應(yīng)理解為不包括輔料成分錯誤，本院予以糾正。并且，最高人民法院對于專利權(quán)人辯稱的“被訴侵權(quán)產(chǎn)品添加了無關(guān)緊要的輔料，與涉案專利構(gòu)成等同?！庇^點也發(fā)表了意見：在權(quán)利要求中采用“由……組成”的封閉式表達方式，本身意味著專利權(quán)人通過其撰寫，限定了專利權(quán)的保護范圍，明確將其他未被限定的結(jié)構(gòu)組成部分或者方法步驟排除在專利權(quán)保護范圍之外。本案中，涉案專利權(quán)利要求 2 屬于封閉式權(quán)利要求，其本身使用的措詞已經(jīng)將三磷酸腺苷二鈉和氯化鎂之外的組分排除在專利權(quán)保護范圍之外。如果通過等同原則，將專利權(quán)人明確排除的結(jié)構(gòu)組成部分或者方法步驟重新納入封閉式權(quán)利要求的保護范圍，認定被訴侵權(quán)產(chǎn)品與權(quán)利要求 2 構(gòu)成整體等同，既不符合適用等同原則的基本目的，亦不符合司法解釋中有關(guān)技術(shù)特征等同的規(guī)定。據(jù)此，最高人民法院撤銷了原審判決。由以上案例可以看出，為維護社會公眾的信賴，在專利侵權(quán)糾紛中，人民法院通常會尊重專利授權(quán)程序中適用的《專利審查指南》相關(guān)規(guī)定和專利權(quán)利要求的用語，即與專利授權(quán)程序采取一致的立場。此外，由于兩種權(quán)利要求的保護范圍不同，在專利審查、授權(quán)程序中其獲
018知恒析法知行合一 恒定致遠得授權(quán)的難度也不同：封閉式權(quán)利要求的保護范圍通常較小，更容易通過實質(zhì)審查獲得授權(quán)；開放式權(quán)利要求的保護范圍通常較大，容易受到“新穎性”、“創(chuàng)造性”或者“權(quán)利要求得不到說明書的支持”等各方面的質(zhì)疑。因此，若專利權(quán)人在專利授權(quán)程序中選擇了保護范圍相對較小的封閉式權(quán)利要求，從而導(dǎo)致其技術(shù)方案未能得到有效保護的，專利權(quán)人應(yīng)當接受這種后果。另一方面，若專利權(quán)人在授權(quán)程序中選擇了保護范圍相對較大的開放式權(quán)利要求，這種寬范圍也并非是毫無限制的，在專利侵權(quán)糾紛中，人民法院對開放式權(quán)利要求的解釋也會更加慎重，需要得到說明書的支持。楊曉明律師楊曉明律師專注企業(yè)合規(guī)及知識產(chǎn)權(quán)法律服務(wù)八年有余，是兼具專利代理師資質(zhì)和律師資質(zhì)的雙證律師。楊律師具有豐富的企業(yè)風控管理經(jīng)驗及知識產(chǎn)權(quán)管理與維權(quán)工作經(jīng)驗，不僅能深入理解企業(yè)經(jīng)營所面臨的困境與痛點，更能全面地為企業(yè)規(guī)避風險、肅清市場、保駕護航。從業(yè)期間為包括但不限于布瑞威利 (Breville) 、戴森 (Dyson) 、京信通信 (Comba) 、椰樹、騰訊等多家知名企業(yè)提供了知識產(chǎn)權(quán)非訴及訴訟業(yè)務(wù)，服務(wù)客戶涉及通信、家電、衛(wèi)浴、食品、彩妝、數(shù)碼等各個領(lǐng)域，以盡責、專業(yè)、優(yōu)質(zhì)的法律服務(wù)廣受委托人好評。知恒知識產(chǎn)權(quán)中心專利法律專業(yè)委員會 主任第十一屆深圳市律師協(xié)會商業(yè)秘密委 委員
019ZHIHENG LAWFIRM論“從屬性”在認定勞動關(guān)系類案件中的應(yīng)用引言當前我國社會經(jīng)濟的不斷變化發(fā)展催生了許多新型行業(yè)，新型行業(yè)帶來了新型的用工關(guān)系，這些區(qū)別于傳統(tǒng)勞動關(guān)系的用工關(guān)系亟待法律的保護。但由于立法的滯后性，筆者認為針對實踐中具體問題的處理不能僅僅套用規(guī)則，更需要結(jié)合原則以及實踐經(jīng)驗，尤其是需要認定勞動關(guān)系的案件。在處理涉及新型用工關(guān)系的案件中，能否將具體的用工關(guān)系認定為勞動關(guān)系是首要的問題。在勞動合同缺失，且一方否定勞動關(guān)系存在的情況下，就需要根據(jù)勞動關(guān)系的特征判斷勞動關(guān)系是否成立，而“從屬性”作為勞動關(guān)系的內(nèi)在特征，其重要性不言而喻。本文將試析司法實踐中認定“從屬性”的標準及規(guī)律。一、“從屬性”的概念 從文義上解析，“從屬性”描述的是兩個概念之間的一種附隨或附屬的關(guān)系。本文僅在勞動關(guān)系的框架中討論“從屬性”的問題，具體到勞動關(guān)系中，“從屬性”是對勞動者與用人單位之間不對等關(guān)系的一種描述。雖然現(xiàn)代社會的勞動關(guān)系是在平等、自愿、自由的基礎(chǔ)上建立的，但一旦建立，勞動者就失去了對自身的絕對控制，主要體現(xiàn)在：就人格而言，勞動者成為了集體的一部分，被貼上了“員工”的標簽；就組織而言，其人身自由受到勞動合同的約束，無法完全支配自己的時間和行動，需要服從集體的紀律與行動；從經(jīng)濟而言，其只能（至少是暫時）依賴用人單位經(jīng)濟“供養(yǎng)”。總之，勞動者喪失了獨立性，在人格和經(jīng)濟上依附于用人單位，這就是一種從屬的狀態(tài)，這也是勞動關(guān)系必備的內(nèi)在特征。 一般認為，“從屬性”主要體現(xiàn)在以下兩個方面：其一、用人單位對于勞動者在人身自由上的控制，例如用人段旭鵬律師華俊力涉外律師團隊
020知恒析法知行合一 恒定致遠單位可以制定規(guī)章制度，規(guī)定出勤時間、獎懲措施等，此所謂“人格從屬性”；其二、用人單位對于勞動者在經(jīng)濟上的控制，例如用人單位可以根據(jù)勞動者出勤的情況扣減勞動者報酬等，此所謂“經(jīng)濟從屬性”。此外，司法實踐中還有“組織從屬性”的提法，但筆者認為“組織從屬性”實質(zhì)上是“經(jīng)濟從屬性”以及“人格從屬性”的外在的表現(xiàn)形式或結(jié)果。本文僅將“從屬性”的概念二分為“人格從屬性”以及“經(jīng)濟從屬性”。二、“從屬性”概念在司法實踐中的應(yīng)用首先我們要明確在司法實踐中在什么情況下才需要使用“從屬性”這一概念。我國司法實踐中對于勞動關(guān)系的認定往往更重“形式”要件，即外觀上是否存在《勞動合同》，在《勞動合同》存在的前提下，一般無需深入審查實質(zhì)要件，只有當《勞動合同》缺失的情況下，才需要對實質(zhì)要件進行審查，實質(zhì)要件除對主體及主營業(yè)務(wù)進行審查之外，最能夠認定勞動關(guān)系存在的即對“從屬性”的審查。我國《勞動合同法》、《勞動法》中并未明確提及“從屬性”的概念，但在勞動法領(lǐng)域，“從屬性”的概念屢見于各類指導(dǎo)案例以及判決書中，足見這一概念應(yīng)用非常廣泛。而對于“從屬性”內(nèi)涵的描述相對精確的，莫過于勞動和社會保障部在 2005 年發(fā)布的《關(guān)于確立勞動關(guān)系有關(guān)事項的通知》，該通知第一條：“用人單位招用勞動者未訂立書面勞動合同，但同時具備下列情形的，勞動關(guān)系成立。( 二 ) 用人單位依法制定的各項勞動規(guī)章制度適用于勞動者，勞動者受用人單位的勞動管理，從事用人單位安排的有報酬的勞動…”該條款雖然沒有直接提及“從屬性”的概念，卻非常直接地描述了人格、經(jīng)濟從屬性在實踐中的典型情形。根據(jù)“威科先行”數(shù)據(jù)庫的查詢，該通知被各類裁判文書援引了 98466 次。
021ZHIHENG LAWFIRM當前，相對于傳統(tǒng)的用工關(guān)系，“新業(yè)態(tài)”行業(yè)的“勞動者”與用人單位之間的關(guān)系更加微妙靈活。在此類用工中，雙方之間不再簽署《勞動合同》，而代之以五花八門的各類其他書面文件甚至電子文檔，也使得勞動關(guān)系的認定或者否定更加仰賴于對“從屬性”的判斷，筆者搜索了七個近幾年廣東地區(qū)的相關(guān)勞動關(guān)系認定類案件供大家一窺“從屬性”概念在實踐中的應(yīng)用：
022知恒析法知行合一 恒定致遠由上述七個案例，我們可以大致總結(jié)出“從屬性”的應(yīng)用在司法實踐中的特征：① 對“從屬性”的援引多數(shù)根源于《關(guān)于確立勞動關(guān)系有關(guān)事項的通知》的規(guī)定。② 部分法院會在說理部分直接使用“從屬性”的概念，尤其是“人格從屬性”。③ 從屬性只能通過案件細節(jié)體現(xiàn)出來，其表現(xiàn)形式五花八門。④ 法官運用這一概念的自由裁量權(quán)較大，但最終仍需依托于被證實的事實。綜合以上情況可以看出，對于勞動關(guān)系認定類的案件，對于“從屬性”的解釋和運用是必不可缺的，但缺乏一套相對規(guī)范統(tǒng)一的標準。三、“從屬性”的具體特征筆者認為，對于“從屬性”的認定及運用，需要找出其在現(xiàn)實情況中的映射，確定其表現(xiàn)特征。在一段不明的用工關(guān)系（未簽勞動合同且發(fā)生實際用工）
023ZHIHENG LAWFIRM中，“從屬性”的特征有以下幾類：上圖是對“從屬性”特征的不完全列舉，單純只具備其中一種特征，并不能得出具有“從屬性”的結(jié)論，但復(fù)數(shù)的特征一旦具備，必然會對事實認定產(chǎn)生影響。這里挑選兩個重要的特征展開解析：1. 用人單位的“強”控制勞動關(guān)系中的人身從屬性最重要的特征就是用人單位實際上對勞動者實現(xiàn)了全方位的“強”控制，這有別與其他類型的法律關(guān)系。例如在委托合同中，委托人也有權(quán)對受托人完成工作做出一定的限制，但這種限制是“只針對事而不針對人”，而勞動關(guān)系中的控制“既針對事又針對人”，因此，如果用人單位實現(xiàn)了對工作內(nèi)容及勞動者人身的雙重管理，就有很大可能被認定為是勞動關(guān)系。在 上 述 (2022) 粵 16 民 終 1845 號案件中，正是因為威琴公司不僅管理范X 夢的直播內(nèi)容，還需要其遵循公司的各項規(guī)章制度，甚至擁有決定其是否可以參與商業(yè)演出的權(quán)利，因此法院最終認定勞動關(guān)系的存在。 2. 組織上的隸屬關(guān)系有一種說法將人身從屬性的這一特征歸納為“組織從屬性”。擁有組織上的隸屬關(guān)系意味著勞動者成為了用人單位的一部分，直接受到用人單位人員的
024知恒析法知行合一 恒定致遠管理，其與用人單位的關(guān)系類似于器官與身體之間的關(guān)系。如果勞動者不受用人單位的直接管理，那么勞動關(guān)系就有可能無法認定。在上述 (2023) 粵 15 民終 105 號案件中，雖然勞動者黃 X 錦證實了自己受到陳 X 豪的直接管理，但沒有進一步的證據(jù)證明陳 X 豪同用人單位農(nóng)粵公司存在勞動關(guān)系，因此，法院據(jù)此認定勞動者舉證不足，難以認定雙方存在勞動關(guān)系。四、實務(wù)建議對于用人單位而言，為了避免其他類型的用工關(guān)系被認定為勞動關(guān)系的尷尬，關(guān)鍵要做好以下幾點：①要對自身的用工需要有一個清晰的認知，如果確實需要全日制用工，需要員工心無旁騖，就要優(yōu)先考慮簽署勞動合同。不重要的補充性的工作，優(yōu)先考慮招聘非全日制用工人員或者將業(yè)務(wù)外包。②對待非勞動關(guān)系的人員要有分寸，可以針對工作內(nèi)容提出要求，但應(yīng)避免提出人身屬性上的要求，例如不要強迫其遵守公司的規(guī)章制度，對其工作時間的安排要合理。③拒絕掛靠社保。對于勞動者而言，為了保障自身權(quán)利，避免勞動關(guān)系被否定，關(guān)鍵在于以下幾點：①要對自身的職業(yè)定位有清醒認識，選擇非勞動關(guān)系用工意味著自由和不確定性，選擇全日制用工雖穩(wěn)定但喪失一部分自由。②要對用工關(guān)系的建立有法律上的敏感度，盡量使用書面協(xié)議確定各方的權(quán)利義務(wù)，平時工作中注意留下自己的工作、交流記錄。段旭鵬律師2012 年畢業(yè)于華南理工大學(xué)法學(xué)院，獲法學(xué)學(xué)士學(xué)位；2015 年畢業(yè)于華南理工大學(xué)法學(xué)院，獲研究生學(xué)歷，法學(xué)碩士學(xué)位，主修刑法。在校期間，先后在深圳市司法局、廣州市南沙檢察院、深圳市龍崗法院實習。自 2015 年畢業(yè)以來，曾經(jīng)在深圳市福田區(qū)消費者委員會擔任法務(wù)專員職務(wù)，并于 2016 年度被深圳市消委會評為消費維權(quán)先進個人。自加入本所以來積極參與團隊業(yè)務(wù)，夯實法學(xué)功底，先后參與諸多民事、刑事案件，發(fā)揮了重要作用。知恒律師事務(wù)所合伙人
025ZHIHENG LAWFIRM淺談刑事案件中犯罪嫌疑人（被告人）的財產(chǎn)保護2023 年 7 月 4 日下午，深圳市律師協(xié)會金融犯罪辯護法律專業(yè)委員會在本所舉辦了一場“刑事涉黑案件財產(chǎn)問題辯護研討會”，眾多深圳律師界的資深執(zhí)業(yè)律師出席會議，本人及本所相關(guān)專業(yè)從事刑事辯護及執(zhí)行案件的專業(yè)律師亦在會上發(fā)言。鑒于所涉案件尚在審理中，具體案情不便對外透露，因此會議是“閉門”方式，未對外直播?！吨腥A人民共和國刑法》（以下簡稱刑法）第六十四條規(guī)定：“對犯罪分子違法所得的一切財物，應(yīng)當予以追繳或責令退賠；對被害人的合法財產(chǎn)，應(yīng)當及時返還；違禁品和供犯罪所用的本人財物，應(yīng)當予以沒收”。第五十二條規(guī)定：“判處罰金，應(yīng)當根據(jù)犯罪情節(jié)決定罰金數(shù)額”。關(guān)于罰金的繳納，第五十三條規(guī)定“罰金在判決指定的期限內(nèi)一次或者分期繳納。期滿不繳納的，強制繳納。對于不能全部繳納罰金的，人民法院在任何時候發(fā)現(xiàn)被執(zhí)行人有可以執(zhí)行的財產(chǎn)，應(yīng)當隨時追繳”。第五十九條規(guī)定了“沒收財產(chǎn)”：“沒收財產(chǎn)是沒收犯罪分子個人所有財產(chǎn)的一部或者全部。沒收全部財產(chǎn)的，應(yīng)當對犯罪分子個人及其扶養(yǎng)的家屬保留必需的生活費用”，“在判處沒收財產(chǎn)的時候，不得沒收屬于犯罪分子家屬所有或者應(yīng)有的財產(chǎn)”，第六十條規(guī)定，“沒收財產(chǎn)以前犯罪分子所負的正當債務(wù)，需要以沒收的財產(chǎn)償還的，經(jīng)債權(quán)人請求，應(yīng)當償還”。刑法總則的上述規(guī)定，確立了司法機關(guān)對刑事案件涉案財產(chǎn)的處置權(quán)以及相關(guān)原則。但上述原則是概括式的、比較籠統(tǒng)的，在具體實施與執(zhí)行中會出現(xiàn)財產(chǎn)權(quán)屬不明、無法分割等情況?！皼]收財產(chǎn)”與“罰金刑”，屬于刑罰的一部分。刑法分則各具體罪種中涉及大量的必處或并處條款，如果法院作出了相應(yīng)的判決，“判決必得執(zhí)行”，這是一個基本原則。而何謂“違法所得”，何為“被害甘定中律師刑事中心
026知恒析法知行合一 恒定致遠人的財產(chǎn)”，“供犯罪所用的本人財產(chǎn)”等等，具體案件中往往情況比較復(fù)雜，不容易明確區(qū)分。哪些“應(yīng)當予以追繳或責令退賠”；哪些是應(yīng)當返還的“被害人的合法財產(chǎn)”；哪些是“供犯罪所用的本人財物”，哪些是其“扶養(yǎng)的家屬必需保留”的部分？此外，有多少是是應(yīng)當從“沒收“的財產(chǎn)中返還債權(quán)人的，相關(guān)權(quán)屬及數(shù)額的劃分，十分復(fù)雜。稍有不甚，便會損害當事人或第三方利益，也會損害刑法目的的實現(xiàn)。因此刑事辯護律師在為當事人作好刑事辯護中的罪與非罪、罪輕與罪重辯護的同時，還涉及大量的財產(chǎn)辯護問題。河南省高級人民法院張琦、河南省范縣人民法院法官崔志鐸曾在《人民司法》雜志發(fā)表《涉黑案件財產(chǎn)處置困境的程序化應(yīng)對》（《人民司法》，2021年第 13 期）一文，對中國裁判文書網(wǎng)上檢索到的 H 省 455 份生效涉黑裁判文書進行了分析，發(fā)現(xiàn)涉黑案件涉案財物處置錯誤較為普遍。有辯護律師參加某涉黑案，檢察院多次要求公安機關(guān)查清涉案財產(chǎn)的性質(zhì)和權(quán)屬，公安機關(guān)補充偵查對涉案財產(chǎn)的性質(zhì)和權(quán)屬沒有做任何調(diào)查核實，但是法院后來還是判了將涉案財產(chǎn)予以追繳和沒收。當然實踐中亦有辯護律師辯護成功案例。有同行曾經(jīng)分享到某走私案件，涉案企業(yè)為甲企業(yè)，其還有乙企業(yè)屬于其家庭企業(yè)。一審判決時，法院判決沒有涉及乙企業(yè)財產(chǎn)。但是在執(zhí)行中法院執(zhí)行局根據(jù)海關(guān)緝私局的說明文件，認為乙企業(yè)與甲企業(yè)屬于有關(guān)聯(lián)企業(yè)，涉案主犯李某某的財產(chǎn)存在財產(chǎn)混同，法院執(zhí)行局裁定將乙企業(yè)的部分財產(chǎn)亦作為涉案企業(yè)的罰金予以處理（查封、扣押、凍結(jié)、拍賣）。之后乙企業(yè)提出異議。一審法院駁回了乙企業(yè)的申請。其向上一級申請復(fù)議，亦被駁回。乙企業(yè)為維護自身權(quán)益不屈不饒，經(jīng)向最高人民法院申請審判監(jiān)督程序，最高法院作出了撤銷一、二審裁定的決定。
027ZHIHENG LAWFIRM本次研討會著眼于前幾年“掃黑除惡”專項活動中的一些案件具體問題（作為一種常規(guī)犯罪類型，仍有不少類似案件在處理中）進行了研討與交流。面對紛繁復(fù)雜的現(xiàn)實情況，與會人員發(fā)表了各自的看法與意見。鑒于刑事案件的復(fù)雜性及多樣化，具體案情得具體分析，因此無論怎么研討也無法形成一套簡單易用的公式，只能就一些原則性的東西達成某些共識。筆者著眼于刑事辯護工作的實踐，談幾點個人意見與看法。一、人民法院應(yīng)當堅持證據(jù)確實充分規(guī)則，在刑事裁判活動中對主刑罰與附加刑中財產(chǎn)處分適用同等標準《中華人民共和國刑事訴訟法》（以下簡稱刑訴法）第六條規(guī)定，“人民法院、人民檢察院和公安機關(guān)進行刑事訴訟，必須依靠群眾，必須以事實為根據(jù)，以法律為準繩。對于一切公民，在適用法律上一律平等，在法律面前，不允許有任何特權(quán)”。（法律面前人人平等原則）第五十一條規(guī)定，“公訴案件中被告人有罪的舉證責任由人民檢察院承擔……”。（舉證責任承擔）第五十五條第二款，關(guān)于“證據(jù)確實、充分”要求，其中第（三）項規(guī)定“綜合全案證據(jù)，對所認定事實已排除合理懷疑?！保ù_實充分裁判規(guī)則）“犯罪事實清楚，證據(jù)確實充分”，是大家公認的刑事訴訟活動中對被告人科以刑罰的裁判規(guī)則，這一規(guī)則的適用當然應(yīng)該包括主刑與附加刑。亦即應(yīng)當統(tǒng)一適用于涉案的財產(chǎn)處罰。雖然這會大大增加偵查機關(guān)與審查起訴部門的工作量與工作難度，但基于刑事訴訟活動對犯罪嫌疑人（被告人）的生命健康、財產(chǎn)處分的嚴厲性及終極性，不應(yīng)在財產(chǎn)處分時降低標準而導(dǎo)致罪刑相適應(yīng)、刑法執(zhí)行的統(tǒng)一性等刑法原則的破壞與損害。有 同 行 稱，《 反 組 織 犯 罪 法》 第四十五條第三款規(guī)定，“被告人實施黑社會性質(zhì)組織犯罪的定罪量刑事實已經(jīng)查清，有證據(jù)證明其在犯罪期間獲得的財產(chǎn)高度可能屬于黑社會性質(zhì)組織犯罪的違法所得及其孳息、收益，被告人不能說明財產(chǎn)合法來源的，應(yīng)當依法予以追繳、沒收”。這里的財產(chǎn)沒收標準是“高度可能”，需要被告人說明“財產(chǎn)合法來源”，這實際上降低了“事實清楚、證據(jù)確實充分”的裁判標準。筆者不認同這一觀點。法律適用的規(guī)則，在刑事訴訟法未修改前，或者沒有新的更為合理的刑法理論支撐時不能被破壞。《刑事訴訟法》及最高人民法院《關(guān)于適用 < 中華人民共和國刑事訴訟法 > 的解釋》，既在第十八章作出了《涉案財物處理》的專章規(guī)定，也在公訴案件第一審普通程序章節(jié)中多處作出了規(guī)定。該解釋第二百七十九條第三款規(guī)定：“經(jīng)審查，不能確認查封、扣押、凍結(jié)的財物及其孳息屬于違法所得或者依法應(yīng)當追繳的其他涉案財物的，不得沒收”；從《反組織犯罪法》第四十七條規(guī)定看，亦明確規(guī)定了違法所得的沒
028知恒析法知行合一 恒定致遠收程序，仍然是依照《中華人民共和國刑事訴訟法》有關(guān)“違法所得的沒收程序的規(guī)定辦理”。二、對刑法中“沒收”與“沒收財產(chǎn)”的理解與區(qū)分《刑法》第三十四條規(guī)定了附加刑的種類包括罰金、剝奪政治權(quán)利、沒收財產(chǎn)。對于罰金的適用，相對比較好操作。刑法第五十二條明確規(guī)定，“判處罰金，應(yīng)當根據(jù)犯罪情節(jié)決定罰金數(shù)額”。對此，刑法分則亦作出了比較明確的規(guī)定， 如破壞社會主義市場經(jīng)濟秩序罪，有的明確規(guī)定了“并處銷售金額百分之五十以上二倍以下罰金”；妨害對公司、企業(yè)的管理秩序罪，有的規(guī)定“并處或者單處虛報注冊資本金額百分之一以上百分之五以下罰金”。但對于“沒收”與“沒收財產(chǎn)”規(guī)定，則涉及到不同的含義與內(nèi)容。其主要體現(xiàn)在刑法第五十九條與第六十四條的不同規(guī)定：沒收財產(chǎn)刑法第五十九條的“沒收財產(chǎn)”，是三種法定附加刑之一?！皼]收財產(chǎn)是沒收犯罪分子個人所有財產(chǎn)的一部或者全部“。如危害國家安全罪，刑法分則第一百一十三條規(guī)定，“犯本章之罪的，可以并處沒收財產(chǎn)“；危害公共安全罪、破壞社會主義市場經(jīng)濟秩序罪，有的規(guī)定可以“并處罰金或者沒收財產(chǎn)”。對此，在刑事裁判與刑事執(zhí)行中，有兩個嚴格限制：一是沒收全部財產(chǎn)的，應(yīng)當對犯罪分子個人及其扶養(yǎng)的家屬保留必需的生活費用；二是在判處沒收財產(chǎn)的時候，不得沒收屬于犯罪分子家屬所有或者應(yīng)有的財產(chǎn)。區(qū)別于第六十四條的規(guī)定，追繳犯罪所得不屬于沒收財產(chǎn)；沒收違禁品和供犯罪所用的本人財物，也不屬于“沒收財產(chǎn)“?！币簿褪遣坏靡宰防U犯罪所得、沒收違禁品與供犯罪所用的本人財物來代替或折抵沒收財產(chǎn)“。（張明楷《刑法學(xué)》第五版，第 540 頁）因此，沒收財產(chǎn)，事實上是沒收犯罪人合法所有并且沒有用于犯罪的財產(chǎn)。當然，沒收財產(chǎn)也只能沒收犯罪人已經(jīng)擁有的、現(xiàn)實存在的財產(chǎn)?；诒Ｗo債權(quán)人合法權(quán)益及維護社會秩序正常運行，犯罪人即便被判處“沒有財產(chǎn)“，其所欠債務(wù)基于債權(quán)人之請求仍應(yīng)返還，因此刑法第六十條作出了明確規(guī)定，”沒收財產(chǎn)以前犯罪分子所負的正當債務(wù)，需要以沒收的財產(chǎn)償還的，經(jīng)債權(quán)人請求，應(yīng)當償還“。在實務(wù)中如何操作？張明楷教授認為，應(yīng)該在法院作出判決后、判決執(zhí)行前或執(zhí)行過程中經(jīng)債權(quán)人請求，將債務(wù)人所欠債務(wù)返還給債權(quán)人。此時的還款主體仍然是債務(wù)人本人。張明楷教授認為，此種情況下債權(quán)人的請求權(quán)及于全部沒收，亦及于”部分沒收“的判決。（張明楷《刑法學(xué)》第五版，第 540-541 頁）
029ZHIHENG LAWFIRM違禁品與供犯罪所用的財物的“沒收”刑法第六十四條規(guī)定：“對犯罪分子違法所得的一切財物，應(yīng)當予以追繳或責令退賠；對被害人的合法財產(chǎn)，應(yīng)當及時返還；違禁品和供犯罪所用的本人財物，應(yīng)當予以沒收”。上述規(guī)定中，除追繳后應(yīng)當退還被害人的財產(chǎn)，其中應(yīng)當收歸國有、上繳國庫的違法所得，違禁品，供犯罪所用的本人財物，張明楷教授將其性質(zhì)判定為“保安處分”。即基于社會治安與防衛(wèi)需要采取的刑罰強制處分方法。（張明楷《刑法學(xué)》第五版，第 642-646 頁）其中追繳的“違法所得”應(yīng)為現(xiàn)實存在的違法所得，包括已經(jīng)轉(zhuǎn)移給他人而經(jīng)查實的財物；沒收供犯罪所用的“本人財物”，僅限于行為人所有的財物，供犯罪所用的他人財物不得沒收（除非是共犯）。對此，刑事訴訟法解釋也作出了相應(yīng)規(guī)定，刑事訴訟法解釋（法釋【2021】1 號）第二百七十九條第三款規(guī)定：“經(jīng)審查，不能確認查封、扣押、凍結(jié)的財物及其孳息屬于違法所得或者依法應(yīng)當追繳的其他涉案財物的，不得沒收”；第四百四十五條規(guī)定：“查封、扣押、凍結(jié)的財物及其孳息，經(jīng)審查，確屬違法所得或者依法應(yīng)當追繳的其他涉案財物，應(yīng)當判決返還被害人，或者沒收上繳國庫，但法律另有規(guī)定的除外”。三、基于公民財產(chǎn)的不可剝奪性與社會安定的需要，有效的適用相關(guān)司法解釋財產(chǎn)保護規(guī)定及民法中的財產(chǎn)保護制度《憲法》第十三條規(guī)定，公民的合法的私有財產(chǎn)不受侵犯。《物權(quán)法》第四條規(guī)定，國家、集體、私人的物權(quán)和其他權(quán)利人的物權(quán)受法律保護，任何單位和個人不得侵犯。目前刑事案件偵、控、審、執(zhí)活動
030知恒析法知行合一 恒定致遠中涉及大量的財產(chǎn)強制措施與處置行為。稍有差池即可能損害當事人利益或其他第三方利益，特別是涉黑、涉眾，及非吸、集資詐騙，網(wǎng)絡(luò)傳銷、詐騙等犯罪行為，無論從打擊犯罪還是保護公民合法權(quán)益兩方面都面臨法律適用與執(zhí)行的挑戰(zhàn)。律師的辯護與代理，則著重于保護當事人的合法權(quán)益不受侵犯。因此通過第三人異議權(quán)、利害關(guān)系人異議權(quán)等刑事訴訟規(guī)則及民法原理中關(guān)于善意取得制度、物權(quán)保護制度來保護當事人的財產(chǎn)權(quán)益就顯得十分重要。等值沒收原則2012 年 12 月，最高人民法院、最高人民檢察院、公安部、司法部（以下簡稱“兩高兩部”）發(fā)布《關(guān)于辦理黑社會性質(zhì)組織犯罪案件若干問題的規(guī)定》，首次提出對黑社會性質(zhì)組織犯罪涉案財產(chǎn)無法找到、被他人善意取得、價值滅失或者與其他合法財產(chǎn)混合且不可分割時，可以追繳、沒收其他等值財產(chǎn)。2018 年 1 月，兩高兩部又發(fā)布《關(guān)于辦理黑惡勢力犯罪案件若干問題的指導(dǎo)意見》，再次重申等值財產(chǎn)沒收制度，將沒收的適用范圍擴大到惡勢力犯罪。2019 年專門制定《關(guān)于辦理黑惡勢力刑事案件中財產(chǎn)處置若干問題的意見》（以下簡稱《財產(chǎn)處置意見》），“19. 有證據(jù)證明依法應(yīng)當追繳、沒收的涉案財產(chǎn)無法找到、被他人善意取得、價值滅失或者與其他合法財產(chǎn)混合且不可分割的，可以追繳、沒收其他等值財產(chǎn)”，對等值財產(chǎn)沒收制度的內(nèi)容進一步細化，并具體闡述了“財產(chǎn)無法找到”的內(nèi)涵，明確等值財產(chǎn)沒收數(shù)額認定的基本原則等。2021 年的《反有組織犯罪法》第45 條第 2 款：再次確定了這一原則，“依法應(yīng)當追繳、沒收的涉案財產(chǎn)無法找到、滅失或者與其他合法財產(chǎn)混合且不可分割的，可以追繳、沒收其他等值財產(chǎn)或者混合財產(chǎn)中的等值部分”。《刑法》第 64 條規(guī)定的犯罪工具沒收、違禁品沒收和犯罪所得沒收，這里的沒收采用的直接沒收的方法。等值財產(chǎn)沒收的前提是，當涉案財產(chǎn)無法找到、被他人善意取得、價值滅失或者與其他合法財產(chǎn)混合且不可分割等法定事由出現(xiàn)時，才可以沒收其他等值財產(chǎn)。等值沒收屬于間接沒收。這里的等值財產(chǎn)指向與犯罪行為沒有直接關(guān)系的、犯罪行為人的可支配的合法財產(chǎn)，包括動產(chǎn)、不動產(chǎn)等各種類型財產(chǎn)。針對同一涉案財產(chǎn)，在已經(jīng)實施直接沒收的情況下，不能再實施等值財產(chǎn)沒收，兩者是互斥關(guān)系，當且僅當涉案財產(chǎn)因法定事由不能直接沒收時，才能適用等值財產(chǎn)沒收。而且沒收的等值財產(chǎn)數(shù)額應(yīng)當與無法直接沒收的財產(chǎn)數(shù)額相對應(yīng)，或者說不能超出直接沒收的財產(chǎn)數(shù)額。在同一起黑惡勢力犯罪案件中，等值財產(chǎn)沒收與沒收財產(chǎn)刑、罰金刑在適用上面臨選擇和協(xié)調(diào)的問題。沒收財產(chǎn)
031ZHIHENG LAWFIRM刑與罰金刑的處分標的在多數(shù)情況下是相同的，即犯罪行為人可支配的合法財產(chǎn)。而等值財產(chǎn)沒收，作為沒收不能時的替代措施，其可以處分的標的也是犯罪行為人的個人合法財產(chǎn)。因此沒收財產(chǎn)刑、罰金刑與等值財產(chǎn)沒收所指向的具體處分標的范圍是重合的。善意取得2014 年《最高人民法院關(guān)于刑事裁判涉財產(chǎn)部分執(zhí)行的若干規(guī)定》（以下簡稱《刑事涉財產(chǎn)執(zhí)行規(guī)定》）第十一條第二款規(guī)定，“第三人善意取得涉案財物的，執(zhí)行程序中不予追繳。作為原所有人的被害人對該涉案財物主張權(quán)利的，人民法院應(yīng)當告知其通過訴訟程序處理”。明確了“第三人善意取得的涉案財物不予追繳”的原則。何為善意取得？《中華人民共和國民法典》第三百一十一條規(guī)定，“無處分權(quán)人將不動產(chǎn)或者動產(chǎn)轉(zhuǎn)讓給受讓人的，所有權(quán)人有權(quán)追回；除法律另有規(guī)定外，符合下列情形的，受讓人取得該不動產(chǎn)或者動產(chǎn)的所有權(quán)：（一）受讓人受讓該不動產(chǎn)或者動產(chǎn)時是善意；（二）以合理的價格轉(zhuǎn)讓；（三）轉(zhuǎn)讓的不動產(chǎn)或者動產(chǎn)依照法律規(guī)定應(yīng)當?shù)怯浀囊呀?jīng)登記，不需要登記的已經(jīng)交付給受讓人”?！笆茏屓艘罁?jù)前款規(guī)定取得不動產(chǎn)或者動產(chǎn)的所有權(quán)的，原所有權(quán)人有權(quán)向無處分權(quán)人請求損害賠償”。“當事人善意取得其他物權(quán)的，參照適用前兩款規(guī)定”。這就是民法中的善意取得制度。在刑事訴訟或刑事附帶民事訴訟中的利害關(guān)系人、案外人、及犯罪嫌疑人（被告人）的配偶及家人的財產(chǎn)權(quán)利的保護，也會廣泛地動用這一制度。為避免在實務(wù)中對“善意取得”的理解與認識不一，《刑事涉財產(chǎn)執(zhí)行規(guī)定》第十一條第一款規(guī)定，被執(zhí)行人將刑事裁判認定為贓款贓物的涉案財物用于清償債務(wù)、轉(zhuǎn)讓或者設(shè)置其他權(quán)利負擔，具有下列情形之一的，人民法院應(yīng)予追繳：（一）第三人明知是涉案財物而接受的；（二）第三人無償或者以明顯低于市場的價格取得涉案財物的；（三）第三人通過非法債務(wù)清償或者違法犯罪活動取得涉案財物的；（四）第三人通過其他惡意方式取得涉案財物的。通過對以上“以惡意方式取得”的司法解釋，作為我們反向判斷“善意取得”的標準。（參《人民法院報》2022.12.14 日，張嘉藝《刑事涉案財物執(zhí)行中“善意取得”的理解與認定》）此外，2021 年的有關(guān)法律及司法解釋，也確認了利害關(guān)系人、案外人的異議權(quán)，為我們刑事案件中的財產(chǎn)辯護提供了法律依據(jù)，有助于保護刑事案件犯罪嫌疑人（被告人）的財產(chǎn)保護。如《2021 年刑事訴訟法解釋》第五百二十八條，“執(zhí)行刑事裁判涉財產(chǎn)部分、附帶民事裁判過程中，當事人、利害關(guān)系人認為執(zhí)行行為違反法律規(guī)
032知恒析法知行合一 恒定致遠定，或者案外人對被執(zhí)行標的書面提出異議的，人民法院應(yīng)當參照民事訴訟法的有關(guān)規(guī)定處理”，《反有組織犯罪法》第四十九條規(guī)定，“利害關(guān)系人對查封、扣押、凍結(jié)、處置涉案財物提出異議的，公安機關(guān)、人民檢察院、人民法院應(yīng)當及時予以核實，聽取其意見，依法作出處理”。筆者曾在《恒產(chǎn)與恒心，自信與文明》（原公眾號“視點盲點黑點亮點”——https://mp.weixin.qq.com/s/lr-f7LOh-vgZ0XP84M2MvQ） 文 中 討論到財產(chǎn)所有權(quán)制度的建設(shè)對于社會穩(wěn)定、民間社會秩序的安定，以及讓廣大民眾得以安居樂業(yè)的重要性。在刑事訴訟活動中，平等地保護好刑事被告人犯罪嫌疑人（被告人）及相關(guān)利益方的合法權(quán)益，對于實現(xiàn)刑法目的、維護社會穩(wěn)定有著重要意義，既是我們法律人的份內(nèi)之責，亦是法治建設(shè)的題中之義。此為 2023 年 7 月 4 日下午出席深圳市律師協(xié)會金融犯罪辯護法律專業(yè)委關(guān)于財產(chǎn)案件辯護問題的幾點思考，供同行們參考，歡迎批評指正。甘定中律師著作：《我以我血薦軒轅—中國大律師》（人民日報出版社出版）《中國優(yōu)秀律師辯護實錄》（法律出版社出版）《向公平出發(fā)》（人民日報出版社）《中國律師年鑒》（2011）《中國當代優(yōu)秀律師》（法律出版社）知恒刑事中心金融犯罪辯護事務(wù)部主任廣東省律師協(xié)會經(jīng)濟犯罪辯護委員會成員深圳市律師協(xié)會職務(wù)犯罪辯護委員會成員深圳市萍鄉(xiāng)商會法律顧問團團長
033ZHIHENG LAWFIRM有關(guān)“大小周工作制”是否需要支付公休日加班費的實務(wù)探析前言本文所指的“大小周工作制”泛指用人單位實行大周工作五天（周一到周五），小周工作六天（周一到周五 + 周六或周日），大周小周交替實行的工作制度。同時本文所探析的“大小周工作制”是否需支付加班費限于用人單位未安排補休且實行的是標準工時制（即每日 8 小時，每周 40 小時）情形。如用人單位實行的是不定時工作制或綜合工作制，在“大小周工作制”下，一般總時長不超過法定工作時長，安排休息日上班無需另行支付加班費的爭議不大，故本文不作探析。一、關(guān)于“加班”定義的爭議觀點【 觀 點 一】 根 據(jù)《 勞 動 法》 第四十四條第二款的規(guī)定“休息日安排勞動者工作又不能安排補休的，支付不低于工資的百分之二百的工資報酬”，即只要在休息日安排上班即為加班，如未安排補休，則需支付加班工資?！?觀 點 二】 根 據(jù)《 勞 動 法》 第三十八條規(guī)定，用人單位應(yīng)當保證勞動者每周至少休息 1 日。同時《國務(wù)院關(guān)于職工工作時間的規(guī)定》第七條規(guī)定：“國家機關(guān)、事業(yè)單位實行統(tǒng)一的工作時間，星期六和星期日為周休息日。企業(yè)和不能實行前款規(guī)定的統(tǒng)一工作時間的事業(yè)單位，可以根據(jù)實際情況靈活安排周休息日?！奔影鄳?yīng)理解為超過法定時長以外的工作時間。而標準工時制要求每周工作不超過 40 小時，因此每周工作超過 40 小時才算加班?！居^點三】因月平均工作天數(shù)為21.75 天，則在大小周工作制下，每月工作累計超過 174 小時（21.75×8）的工作時間才算加班。鄧敏敏律師張善華律師團隊
034知恒釋疑知行合一 恒定致遠二、案例檢索情況為探究司法實務(wù)中裁判機關(guān)如何理解大小周工作制下的加班問題，我們以深圳地區(qū)的相關(guān)案例為樣本，以“大小周”“加班費”等為關(guān)鍵詞，通過各法律檢索平臺共檢索梳理了相關(guān)案例 33則。通過分析案例裁判中對加班時長的計算方法，我們發(fā)現(xiàn)各裁判機關(guān)，甚至是同一裁判機關(guān)在類似案例中也存在不同的計算方式。如：
035ZHIHENG LAWFIRM通過統(tǒng)計分析裁判案例的最終結(jié)果及裁判理由，我們發(fā)現(xiàn) 33 則案例中，有 16 則案例最終未支持休息日加班費，17 則案例最終支持休息日加班費。在16 則不支持休息日加班費的案例中，有5 則以勞動者沒有舉證證明加班事實的存在為由駁回，有 1 則以未超過法定工作時間為由駁回，其余 10 則駁回的理由均為用人單位已支付的工資中包含了休息日加班工資（其中 2 則系因勞動者未提出異議，視為勞動者領(lǐng)取的月工資包括了休息日加班工資，其他則為在案證據(jù)可證明雙方約定工資已包含或用人單位已支付加班工資）。另 17 則支持休息日加班費的理由則均為用人單位未能舉證證明雙方約定的工資已包含加班費或用人單位已支付加班費或已安排調(diào)休。為更直觀的理解，我們摘錄了部分案例的裁判觀點；
036知恒釋疑知行合一 恒定致遠
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038知恒釋疑知行合一 恒定致遠三、案例檢索結(jié)論從檢索案例的整體裁判邏輯來看，不難發(fā)現(xiàn)，大小周制度下，爭議的核心并非安排休息日加班是否需要支付加班工資，而是如何認定及理解勞動者每月收到的工資是否包含了休息日加班工資。對用人單位而言，如實行大小周工作制，需注意在勞動合同中明確約定勞動者每月領(lǐng)取的工資已包含了休息日加班工資（不低于最低工資標準）及（或）在勞動者簽字的工資條或其他文件中明確已支付的工資中包括了休息日加班工資。如僅以勞動者未提出異議為由抗辯，仍存在較大敗訴風險。對勞動者而言，應(yīng)注意搜集保存用人單位實行大小周工作制的相關(guān)證據(jù)以及自己平時加班的事實證據(jù)，否則也可能面臨敗訴風險。四、延伸問題探析在用人單位需要支付休息日加班工資情況下，我們對以下問題做了進一步探析：問題一：勞動者最長能主張多長時間的加班工資？問題二：能否以用人單位不存在拖欠加班費的主觀故意為由，主張勞動者并非被迫解除勞動合同，進而不支付經(jīng)濟補償？ 1. 勞動者最長能主張多長時間的加班工資？根據(jù)《中華人民共和國勞動爭議調(diào)解仲裁法》二十七條規(guī)定：“勞動爭議申請仲裁的時效期間為一年。仲裁時效期間從當事人知道或者應(yīng)當知道其權(quán)利被侵害之日起計算?！瓌趧雨P(guān)系存續(xù)期間因拖欠勞動報酬發(fā)生爭議的，勞動者申請仲裁不受本條第一款規(guī)定的仲裁時效期間的限制；但是，勞動關(guān)系終止的，應(yīng)當自勞動關(guān)系終止之日起一年內(nèi)提出?！奔影噘M屬于勞動報酬，適用特殊時效制度，即勞動者在解除合同勞動后 1 年內(nèi)提出即可，其提出加班費的總時長并沒有受到限制。但根據(jù)《最高人民法院關(guān)于審理勞動爭議案件適用法律問題的解釋（一）》（法釋〔2020〕26 號）第四十二條規(guī)定：“勞動者主張加班費的，應(yīng)當就加班事實的存在承擔舉證責任。但勞動者有證據(jù)證
039ZHIHENG LAWFIRM明用人單位掌握加班事實存在的證據(jù)，用人單位不提供的，由用人單位承擔不利后果?！奔啊渡钲谑袉T工工資支付條例》第十五條規(guī)定：“用人單位支付工資應(yīng)當制作工資支付表?！べY支付表至少應(yīng)當保存兩年?！痹诖笮≈芄ぷ髦葡?，一般企業(yè)的員工手冊及（或）勞動合同均會明確記載具體上班時間，因此勞動者完成加班事實存在的初步舉證責任很容易做到。而根據(jù)用人單位負有保存工資支付憑證 2年的義務(wù)的規(guī)定，對 2 年內(nèi)的加班工資，需由公用人單位舉證證明已支付加班工資。對 2 年前的加班工資，員工則不僅要證明加班事實的存在，還要證明具體加班工資數(shù)額，否則其主張 2 年前的加班工資將面臨舉證不能的法律風險。上述 2 年期限，從相關(guān)司法裁判案例來看，一般指勞動者申請仲裁之日前2 年。2. 能否以用人單位不存在拖欠加班費的主觀故意為由，主張勞動者并非被迫解除勞動合同，進而不支付經(jīng)濟補償？在大小周工作制下，我們認為用人單位是否有拖欠加班費的主觀故意值得商討，尤其是勞動者在合同履行期從未提出過要求支付加班費，雙方對加班費的具體支付時間也沒有明確約定情形下。通常而言，用人單位實行大小周工作制，勞動者在勞動合同履行期內(nèi)應(yīng)是知曉的，而且勞動者一般在合同履行期內(nèi)不會提出異議。在我們檢索的案例中也有部分案例直接以此為由駁回了勞動者加班費的主張。從主觀角度分析，用人單位本意應(yīng)是認為與勞動者約定的薪資已包含了休息日上班的工資，如勞動者認為不包含，我們認為此種情況可認為雙方存在重大誤解，不應(yīng)直接認定用人單位存在拖欠加班費的主觀故意。那么，如用人單位沒有拖欠加班費的主觀故意，勞動者以此為由主張解除合同，用人單位是否需要支付經(jīng)濟補償呢？我們認為，如用人單位沒有拖欠加班費的主觀故意，則勞動者以未及時足額支付勞動報酬為由主張解除勞動合同的經(jīng)濟補償請求不應(yīng)得到支持。佛山市中級人民法院在 (2021) 粵 06 民終 2353號案中亦持上述觀點，其認為：“關(guān)于黃智毫周六的加班工資，康思達公司雖有 9 天尚未支付，但系因雙方對加班時間、加班費計算標準等問題存有爭議，并非惡意拖欠。且黃智毫未能提交證據(jù)證明，其在職期間曾就工資數(shù)額問題向康思達公司提出過異議，故康思達公司該行為不屬于《中華人民共和國勞動合同法》第三十八條第二項規(guī)定的用人單位未足額支付勞動報酬的情形，黃智毫行使單方解除權(quán)請求康思達公司支付經(jīng)濟補償缺乏理據(jù)。因此，原審判決認定康思達公司無需向黃智毫支付解除勞動關(guān)系的經(jīng)濟補償正確，本院予以維持。”
040知恒釋疑知行合一 恒定致遠然，我們檢索到的深圳地區(qū)案例中，尚未見到用人單位方提出過上述抗辯主張，在支持休息日加班費的情況下，如用人單位確未支付，勞動者相應(yīng)解除勞動合同的經(jīng)濟補償主張一般也得到了支持。鄧敏敏律師張善華律師鄧敏敏律師系知恒律師事務(wù)所合伙人，其自 2012年畢業(yè)至今一直在律師事務(wù)所從事法律服務(wù)工作，在近 10 年的法律工作生涯中始終專注案件研究，代理了大量民商事訴訟及仲裁案件，并為數(shù)十家企事業(yè)單位提供了持續(xù)性長期法律服務(wù)。具有清晰的邏輯思維及敏銳的風險感知能力、爭議解決能力。張善華律師執(zhí)業(yè) 30 年以來辦理了大量民商事案件和政府法律服務(wù)項目，涉及領(lǐng)域主要為建筑工程、民商事訴訟與仲裁、政府法律服務(wù)，尤其以解決重大疑難及歷史遺留問題和案件見長，多次獲得各級律師行業(yè)主管部門嘉獎。知恒律師事務(wù)所合伙人企業(yè)合規(guī)師（高級）知恒律師事務(wù)所管委會主任深圳國際仲裁院仲裁員
041ZHIHENG LAWFIRM律師個稅匯算清繳的幾個問題張東成律師個稅匯算清繳進入尾聲，本人接到越來越多同行律師的個稅咨詢，總結(jié)了以下三個特別需要留意的問題：一、可以補充以前年度的個稅匯算清繳嗎？有些律師的法律意識比較強，重視個人隱私，認為個稅匯算清繳可能會泄露個人信息，所以一直都沒有進行個稅匯算清繳。但是個稅匯算清繳是法定義務(wù)，符合條件的納稅人不辦理匯算清繳是違法的，嚴重的可能構(gòu)成偷稅。有些律師近期辦理了個人匯算清繳后，非但沒有泄露個人信息，還獲得了不少的退稅，于是感嘆：“曾經(jīng)不知申報好，錯把不報當成寶”，于是就想知道現(xiàn)在還可以補充申報以前年度的匯算清繳？還能獲得退稅嗎？佛門廣大愿者入。稅務(wù)部門也是一樣，愿意接納所有改過的納稅人。只要你愿意報就可以報，包括補充申報和匯算清繳。最簡便的方式就是通過“個人所得稅 app”，進入“常用業(yè)務(wù)”的【綜合所得年度匯算】，選擇對應(yīng)的年度，點擊提示框內(nèi)藍色小字“我要預(yù)填”即可。但是以前年度的預(yù)填數(shù)據(jù)，稅務(wù)部門大約需要 24 小時才能提取相關(guān)數(shù)據(jù)。根據(jù)征管法第五十一條， 納稅人自結(jié)算繳納稅款之日起三年內(nèi)發(fā)現(xiàn)的，可以向稅務(wù)機關(guān)要求退還多繳的稅款并加算銀行同期存款利息。所以納稅人可以通過補充匯算清繳的方式申請退回 2019年、2020 年和 2021 年多交的個人所得稅。二、如何判斷首套住房的專項附加扣除標準？首套住房貸款是指購買住房享受首套住房貸款利率的住房貸款。關(guān)鍵詞是“首套住房貸款利率”。2018 年個稅法修訂之后才有專項扣除的內(nèi)容，當時很多律師已經(jīng)完成了第一套房的歷史任
042知恒釋疑知行合一 恒定致遠務(wù)。他們購買的第二套房是否能享受貸款的專項扣除呢？只要第二套住房是適用“首套住房貸款利率”，就可以每月扣除 1000 元。即使第 N 套住房也是一樣，只要借款合同明確適用“首套住房貸款利率”。律師的收入的波動較大，可能某個年度的收入較差，不使用貸款的專項扣除也不用繳稅，那么該年度就可以暫停該項扣除。因為目前是實現(xiàn)總期數(shù)控制：總期數(shù)是 240 個月，至于何時使用就沒有限制。三、非獨生子女的贍養(yǎng)老人可專項扣除 2000 元 / 月？有些律師屬于非獨生子女，填寫了父母雙全的信息，于是每月就可以扣除 2000 元。但是這樣填寫扣除信息就捅破了規(guī)范性文件的 1000 元 / 月天花板：“納稅人為非獨生子女的，由其與兄弟姐妹分攤每月 2000 元的扣除額度，每人分攤的額度不能超過每月 1000 元?？梢杂少狆B(yǎng)人均攤或者約定分攤，也可以由被贍養(yǎng)人指定分攤”（《個人所得稅專項附加扣除暫行辦法》〔2018〕41 號第 22 條）。為什么會填寫錯誤呢？一個重要原因是個人所得稅 app 并沒有提示異常信息。在子女教育扣除方面，只要父母任何一個填寫了子女的信息，另一方又填寫扣除信息時就要被 app 提示出錯的。基于對 app 的監(jiān)控的信任，當事人認為只要系統(tǒng)沒有提示錯誤就不違法。目前 app 的監(jiān)控如同汽車自動駕駛的 L2 級別，要相信法律不要相信監(jiān)控。監(jiān)控不提示不代表不違法，當事人才是納稅申報的第一負責人！張東成律師張東成律師，擁有注冊會計師和稅務(wù)師資格證書。十二年稅務(wù)行政工作經(jīng)驗，六年律師工作經(jīng)驗，一直專注財稅領(lǐng)域的法律服務(wù)，法律中更懂稅務(wù)，稅務(wù)中更懂法律的專業(yè)人士。知恒律師事務(wù)所合伙人
043ZHIHENG LAWFIRM被告是否可以在知識產(chǎn)權(quán)侵權(quán)訴訟中以惡意訴訟為由提出反訴知識產(chǎn)權(quán)權(quán)利人或利害關(guān)系人有權(quán)在法律規(guī)定的范圍內(nèi)行使和處分自己的民事權(quán)利和訴訟權(quán)利，但如果其違反誠實信用原則，惡意行使權(quán)利，損害了他人權(quán)益，有可能構(gòu)成惡意訴訟。2004 年最高人民法院發(fā)布的《最高人民法院民三庭關(guān)于惡意訴訟問題的研究報告》中指出，惡意訴訟一般指故意以他人受到損害或獲取不法利益為目的，無事實根據(jù)和正當理由而提起民事訴訟，致使相對人在訴訟中遭受損失的行為。2011 年修改后的《民事案件案由規(guī)定》在第二級案由“知識產(chǎn)權(quán)權(quán)屬、侵權(quán)糾紛”項下也增加了“因惡意提起知識產(chǎn)權(quán)訴訟損害責任糾紛”的案由，作為一項獨立案由。當被告認為原告惡意提起知識產(chǎn)權(quán)侵權(quán)訴訟，給其造成損害的，能否不另行起訴，直接在該侵權(quán)訴訟中以惡意訴訟為由提出反訴呢？本文主要從案例出發(fā)，對此問題簡要分析。一、知識產(chǎn)權(quán)侵權(quán)訴訟中法院不予受理反訴的主要理由。最 高 人 民 法 院 關(guān) 于 適 用《 中 華人民共和國民事訴訟法》的解釋第二百三十三條規(guī)定，反訴與本訴的訴訟請求基于相同法律關(guān)系、訴訟請求之間具有因果關(guān)系，或者反訴與本訴的訴訟請求基于相同事實的，人民法院應(yīng)當合并審理。因此，法院認為反訴需符合上述司法解釋所規(guī)定的條件。結(jié)合筆者檢索的案例，不受理反訴的法院認為反訴不符合上述司法解釋規(guī)定，而不予受理。例如：在（2015）浙知終字第 185 號案件中，法院認為，本案本訴系由喬啟軍基于華琴制筆廠、朋多公司涉嫌侵害其所享有涉案外觀專利權(quán)而提起訴訟，本訴請求涉及的案件事實是華琴制筆廠、朋多公司是否存在涉案侵權(quán)行為，其訴爭的法律關(guān)系涉及侵害外觀專利權(quán)糾紛。而本案反訴系華琴制筆廠、朋多公司認萬誠律師知識產(chǎn)權(quán)中心
044知恒釋疑知行合一 恒定致遠為喬啟軍惡意提起訴訟造成其損失而提起訴訟，反訴請求涉及的案件事實是喬啟軍的起訴是否屬于惡意訴訟并給華琴制筆廠、朋多公司造成了損失，其訴爭的法律關(guān)系涉及因惡意提起知識產(chǎn)權(quán)訴訟損害責任糾紛。因此，本案本訴和反訴并非基于同一事實或法律關(guān)系的訴訟請求，兩者不具有牽連關(guān)系，華琴制筆廠、朋多公司提出的反訴請求不屬于原審法院已受理案件中的反訴范疇，原審法院不予受理，并無不當。在（2018）浙民終 146 號案件中，法院認為，本案中本訴系寧波吉通信息技術(shù)有限公司（以下簡稱吉通公司）為原告、格力公司為被告之一的侵害實用新型專利權(quán)糾紛，吉通公司針對格力公司的訴訟請求為判令格力公司停止專利侵權(quán)行為，并賠償因侵權(quán)行為給吉通公司造成的經(jīng)濟損失。反訴系格力公司為反訴人、吉通公司為被反訴人的因惡意提起知識產(chǎn)權(quán)訴訟損害責任糾紛，格力公司的訴訟請求為判令吉通公司支付因惡意提起知識產(chǎn)權(quán)訴訟的損害賠償金，并賠禮道歉、消除影響。反訴訴訟請求依據(jù)的事實是吉通公司惡意將已為格力公司產(chǎn)品所公開的涉案專利技術(shù)申請專利權(quán)，并以惡意取得的涉案專利權(quán)對格力公司提起專利侵權(quán)之訴。顯然，格力公司反訴事由中所涉的專利技術(shù)在先公開問題，格力公司完全可以在本訴中將其作為抗辯事由，事實上格力公司也以此為由向國家知識產(chǎn)權(quán)局專利復(fù)審委員會提出無效宣告請求，格力公司將其作為反訴事由不能成立。至于吉通公司是否構(gòu)成惡意提起知識產(chǎn)權(quán)訴訟，則應(yīng)按照一般侵權(quán)案件的構(gòu)成要件進行審查，即需審查是否具備加害行為、損害結(jié)果、因果關(guān)系和主觀過錯等要件。因此，反訴涉及的因惡意提起知識產(chǎn)權(quán)訴訟損害責任之訴與本訴涉及的侵害專利權(quán)之訴所依據(jù)的事實基礎(chǔ)并不相同，所涉的法律關(guān)系不具有法律規(guī)定的同一性或關(guān)聯(lián)性，訴訟請求之間亦不具有因果關(guān)系，故格力公司所提起的反訴不符合相關(guān)法律關(guān)于反訴受理條件的規(guī)定。
045ZHIHENG LAWFIRM在（2018）浙民終 270 號案件中，法院認為，根據(jù)《最高人民法院關(guān)于適用〈中華人民共和國民事訴訟法〉的解釋》第二百三十三條第一款之規(guī)定，反訴與本訴的訴訟請求基于相同法律關(guān)系、訴訟請求之間具有因果關(guān)系，或者反訴與本訴的訴訟請求基于相同事實的，人民法院應(yīng)當合并審理。該條款規(guī)定了本訴與反訴之間所應(yīng)滿足的牽連性要件。奧克斯公司的本訴訴訟請求基于其享有的涉案專利權(quán)，涉及被訴侵權(quán)產(chǎn)品是否落入涉案專利的保護范圍以及美的公司、甬寧公司是否存在生產(chǎn)、銷售、許諾銷售等侵權(quán)事實；而美的公司提起反訴訴訟請求則基于奧克斯公司據(jù)以起訴的涉案專利權(quán)的效力及提起知識產(chǎn)權(quán)訴訟是否存在主觀惡意等事實。盡管本訴與反訴均涉及涉案專利權(quán)，存在一定的牽連，但依據(jù)有效專利權(quán)主張權(quán)利與就專利權(quán)本身的效力以及權(quán)利人是否惡意提起訴訟所發(fā)生的爭議，顯然并非就同一事實發(fā)生爭議；且美的公司所提出的涉案專利的新穎性、創(chuàng)造性，是否應(yīng)被授予專利權(quán)，專利權(quán)是否無效，其應(yīng)當依法首先向有關(guān)行政機關(guān)提出。本案反訴與本訴的訴訟請求不同，所基于的法律關(guān)系不同，訴訟請求之間也不具有因果關(guān)系。美的公司提出反訴的理由不足。一審法院不予受理，并無不當。二、法院受理反訴并合并審理的合理性及可行性。1. 從相關(guān)司法解釋來看，有予以受理反訴合并審理的法律依據(jù)?！蹲罡呷嗣穹ㄔ宏P(guān)于審理涉電子商務(wù)平臺知識產(chǎn)權(quán)民事案件的指導(dǎo)意見》第六條第二款規(guī)定，電子商務(wù)平臺經(jīng)營者、平臺內(nèi)經(jīng)營者以錯誤通知、惡意發(fā)出錯誤通知造成其損害為由，向人民法院提起訴訟的，可以與涉電子商務(wù)平臺知識產(chǎn)權(quán)糾紛案件一并審理?！蹲罡呷嗣穹ㄔ宏P(guān)于知識產(chǎn)權(quán)侵權(quán)訴訟中被告以原告濫用權(quán)利為由請求賠
046知恒釋疑知行合一 恒定致遠償合理開支問題的批復(fù)》，在知識產(chǎn)權(quán)侵權(quán)訴訟中，被告提交證據(jù)證明原告的起訴構(gòu)成法律規(guī)定的濫用權(quán)利損害其合法權(quán)益，依法請求原告賠償其因該訴訟所支付的合理的律師費、交通費、食宿費等開支的，人民法院依法予以支持。被告也可以另行起訴請求原告賠償上述合理開支。2. 實踐中有予以受理反訴的案例，具有可行性。在（2021）京 0101 民初 9648 號案件中，法院認為，2021 年 6 月 3 日，最高人民法院公布《最高人民法院關(guān)于知識產(chǎn)權(quán)侵權(quán)訴訟中被告以原告濫用權(quán)利為由請求賠償合理開支問題的批復(fù)》，并明確自 2021 年 6 月 3 日起施行。批復(fù)內(nèi)容為，在知識產(chǎn)權(quán)侵權(quán)訴訟中，被告提交證據(jù)證明原告的起訴構(gòu)成法律規(guī)定的濫用權(quán)利損害其合法權(quán)益，依法請求原告賠償其因該訴訟所支付的合理的律師費、交通費、食宿費等開支的，人民法院依法予以支持。被告也可以另行起訴請求原告賠償上述合理開支。因惡意提起知識產(chǎn)權(quán)訴訟損害責任糾紛本質(zhì)上屬于侵權(quán)糾紛，而且屬于知識產(chǎn)權(quán)訴訟范疇，因此，本案屬于上述批復(fù)所涵蓋的案件。本案中，被告中青文公司即針對原告馬曉佳起訴行為提起反訴并要求原告賠償訴訟支出，符合上述批復(fù)規(guī)定的情形，故依法應(yīng)予受理。在（2022）閩 0526 民初 2706 號案件中，法院認為，第一，從提出反訴的時間分析，根據(jù)《最高人民法院關(guān)于適用〈中華人民共和國民事訴訟法〉的解釋》第二百三十二條規(guī)定：“在案件受理后，法庭辯論結(jié)束前，原告增加訴訟請求，被告提出反訴，第三人提出與本案有關(guān)的訴訟請求，可以合并審理的，人民法院應(yīng)當合并審理。”更新公司于本案受理后、法庭辯論結(jié)束前提出反訴，其提出反訴的時間符合法律規(guī)定，應(yīng)予受理。第二，從反訴請求的內(nèi)容分析，更新公司要求尚和公司賠償其因本案訴訟遭受的經(jīng)濟損失及為應(yīng)訴支出的費用，反訴與本訴的訴訟請求之間具有因果關(guān)系，系基于相互牽連的法律關(guān)系而產(chǎn)生，將其與本訴一并審理，完全符合合并審理的法定條件。從節(jié)約訴訟資源，減輕當事人訴累的角度考慮，更新公司的反訴亦應(yīng)當合并審理。故關(guān)于尚和公司認為更新公司提出的反訴與本訴之間的法律事實或法律關(guān)系不具有同一性，不符合反訴條件的抗辯意見，本院不予采納。在（2023）蘇 02 民初 38 號案件 1 中，無錫市中級人民法院認定權(quán)利人即原告構(gòu)成惡意訴訟，判決原告（反訴被告）賠償被告（反訴原告）合理開支 40 萬元，目前該案原告已提起上訴。該案一審法院在知識產(chǎn)權(quán)侵權(quán)訴訟中受理了反訴，并進行了合并審理。3. 法院受理反訴并合并審理可節(jié)約司法資源。在實踐中，對原告明知自己實質(zhì)上
